Varios autores - Derecho de Aguas

El artículo 266 del derogado Decreto Reglamentario 1541 de 1978, hoy reproducido en el artículo 2.2.3.2.27.1 del Decreto 1076 de 2015, prevé que la asociación de usuarios de agua y canalistas son auxiliares de la autoridad ambiental competente. Creemos que esto ya no aplica, primero porque la Ley 99 de 1993 previó, al menos para las corporaciones autónomas (artículo 32), que para que haya delegación de funciones se requiere previa autorización por parte de los consejos directivos, impidiendo que sean funciones propias de la autoridad administrativa. Segundo, porque salvo que se tratara de administrar canales públicos y su mantenimiento, no vemos cómo pueda una asociación ser vigilante de su propia concesión. Sin embargo, sí pueden ser una estrategia para invitar a los usuarios (organizados en una asociación) a contribuir en la planificación, la administración y el uso más racional del recurso hídrico.

Reconocemos que muchas veces estuvimos errados al sostener que la asociación de usuarios de aguas o canalistas permitía que la autoridad ambiental otorgara la concesión de las aguas, y hasta allí llegando en su potestad, relegando la manera como se hace la distribución en el interior de los predios beneficiados en el grupo de personas usuarias (asociados). Recordemos que el numeral 3.º del artículo 2.2.3.2.27.5 del Decreto 1076 de 2015 acepta que las asociaciones asuman la tarea de hacer que el “reparto de las aguas se haga en forma tal que satisfaga proporcionalmente las necesidades de los usuarios”; reparto interno que usualmente se establece en los reglamentos de estas organizaciones. Naturalmente, si la asociación se forma antes de tener derechos al uso de las aguas y es ella la que hace la solicitud de concesión ante la autoridad ambiental, solo habrá un titular de este derecho: la asociación. Por todo esto es que nos parecía que la asociación de aguas se distinguía de la concesión justamente en que era la asociación la que definía cómo se hace la distribución del recurso natural renovable, fija los turnos de regadío y establece las reglas internas para la administración de la organización, como pago de expensas para administración y mantenimiento de las obras, e incluso la solución de los conflictos suscitados por esa distribución y turnos. Corresponde a la asociación dirimir los conflictos que surjan por el pago de expensas para cubrir los costos de la asociación, los de administración del recurso (fontaneros), los de mantenimiento de las obras hidráulicas (captación, canales, esclusas, puntos de medición, tratamiento de vertimientos), los de recaudo para pago de tasas retributivas y, sobre todo, los que surjan de los horarios y días de turnos cuando el caudal lo exige.

El último aspecto mencionado es el que ha generado muchos problemas para la administración del agua, porque si quien hace el reparto (llamémoslo interno) es la asociación, lo que encontramos es que la autoridad ambiental no puede intervenir. La autoridad ambiental debe tener cuidado de verificar únicamente el cumplimiento de las reglas fijadas en el acto administrativo de concesión. La concesión solo permite el uso del agua, pero no su apropiación. Esa naturaleza y dominio sobre el agua no se extingue con la concesión que el Estado hace en nombre de la Nación para el disfrute de todos, pues también es deber de este, por medio de las autoridades ambientales competentes, el verificar que el uso (o los usos, pues son varios en el interior de los predios de los asociados; al fin y al cabo, colectividad de personas o usuarios) se haga de manera sostenible y ajustado a las condiciones impuestas en el acto administrativo que autoriza el uso.

En cuanto las atribuciones de las autoridades ambientales, pueden surgir muchas discusiones. Seguramente lo que planteamos en adelante suscitará controversias, pero son bienvenidas. Lo primero es preguntarnos: ¿deja la autoridad ambiental de serlo porque se otorgue bajo la asociación de aguas la autorización a un grupo de personas para usarlas?, ¿es posible o está contemplada la administración del recurso hídrico por particulares?, ¿al otorgar el uso por asociación, dejan las aguas de ser de dominio público?, ¿al otorgarse una asociación de aguas se relega el deber del Estado de administrar y garantizar el uso de las aguas de manera racional y sostenible? A todas esas preguntas la respuesta es negativa.

Si la asociación se ve como una posible variante de la reglamentación de aguas de dominio público, nos facilita apreciar la inconveniencia de dejar en manos de los particulares la administración del recurso hídrico. Así que, ¿qué mejor mantener la administración de los usos bajo una reglamentación acogida o establecida por la autoridad ambiental, incluso para una colectividad de usuarios?

La asociación de aguas, de usuarios de aguas o de canalistas incluida en los decretos 2811 de 1974, 1541 de 1978 y actualmente en el Decreto Único Reglamentario 1076 de 2015 como modo para adquirir el derecho de uso de las aguas continentales de dominio público debería eliminarse del ordenamiento ambiental y, en particular, en todas las disposiciones especiales sobre aguas en Colombia. La principal razón de esta posición es que cuando se examina con detalle este “modo”, se concluye que en realidad es una figura jurídica para describir y regular la manera como varios usuarios o demandantes del recurso hídrico asociados, unidos o aglutinados asociativamente, quieren hacerse a la autorización; es decir, hacer el uso del recurso, construir a las obras hidráulicas y correr a prorrata con sus costos, hacer las derivaciones y distribuciones, e incluso hacer los aprovechamientos; colectivamente, no de manera individual. Por tanto, no es un tipo de autorización o procedimiento administrativo, diferente de la concesión de aguas. Así vista, puede afirmarse que a las concesiones de aguas se llega de dos maneras: mediante la petición de un particular (persona natural o jurídica) o por un colectivo de personas asociado con ese único fin. La asociación es una manera como una unión de personas identificadas en su interés por hacer un aprovechamiento de agua tramitan una concesión de aguas de dominio público y cumplen con todas las condiciones que esta impone, compartiendo los gastos y administrando el recurso de manera racional para el mejor aprovechamiento económico de los asociados.

Por lo anterior, no puede postergarse más la revisión y compilación de la normatividad nacional sobre el agua, en todas sus formas y disponibilidades. Como dice Óscar Darío Amaya (2018) en su estudio del agua desde la triple perspectiva del derecho constitucional, del derecho fundamental y derecho humano:

Nadie discute sobre la urgente necesidad de proteger el más importante recurso natural, especialmente en épocas actuales, en las que persisten su mal uso, las desigualdades sociales y la pobreza, y cuando se analiza cómo afrontar el reto del cambio climático (p. 25).

Gian Carlo Delgado Ramos 8(2017) sostiene que:

Si bien las nuevas perspectivas que conforman las mencionadas disciplinas híbridas como la ecología política, la economía ecológica, la ecología industrial, la antropología ambiental, la historia ambiental o ecológica, la ecología social, entre otras, retoman escuelas y escuelas de pensamiento previos, abren sin embargo una renovación e incluso replanteo del pensamiento y discurso sobre la naturaleza, la sociedad y la política, todo desde una visión cada vez más compleja e interdisciplinaria que busca identificar y responder los retos, así como atender la realidad imperante y los futuros posibles que de esa se puedan derivar (p. 177).

Y compartiendo de su lenguaje entreverado la urgencia de revisar la realidad en las relaciones sociales y económicas que surgen de las necesidades de usar los recursos hídricos. Y por eso, refiriéndonos solo a Colombia, es apremiante incluso que reglas antiguas para regular el uso de los recursos naturales sean actualizadas, derogándose estas, actualizándose y compilándose para ajustarlas a los nuevos retos que afrontamos y con mayor demanda, afrontaremos. La asociación de usuarios o canalistas, no va a desaparecer, pero sí debe dejar de considerarse un modo para adquirir los derechos de uso del agua.