Varios autores - Derecho de Aguas

KEY WORDS: 1 % Forced Investment, Geographical Scope Application, Ecosystem Management, Responsible Environmental Authority, Liquidation.

Cuando se habla de la inversión forzosa del 1 % establecida en el actual marco legal ambiental es probable que la mayoría de las personas estén de acuerdo con su implementación y desarrollo, tanto legal como jurisprudencialmente, pues el fin perseguido es importante toda vez que se trata de la ordenación y el manejo de la cuenca hidrográfica y acuíferos y otras líneas de inversión, cuando la cuenca beneficiaria no tenga un plan de ordenación y manejo de la cuencas hidrográfica (POMCA).

Durante años ha existido una controversia de su legalidad e implementación, señalando algunos que no es proporcional el monto liquidado para realizar dicha inversión forzosa en relación con el uso y aprovechamiento del agua captada para la construcción y montaje de los proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental; otros, en cambio, señalan que se trata de una carga pública inherente a la función ecológica de la propiedad, legitimando su establecimiento en el orden jurídico ambiental.

Para tratar de solucionar la controversia, el Gobierno nacional ha incorporado en varios planes nacionales de desarrollo y mediante la reglamentación la calificación jurídica, el ámbito geográfico y legal de aplicación, la aprobación de la liquidación, la actualización monetaria y las líneas de destinación indicando qué se puede destinar en el POMCA. En ausencia de esta, la destinación apunta a una línea amplia y diversa de fines, según se observa de las reglamentaciones de menor jerarquía normativa que modificaron la obligatoriedad prevista en la ley.

Este documento se aparta de apasionamientos ambientales, sociales o regionales, y se centra en las normas constitucionales y legales existentes, exponiendo un análisis objetivo de la naturaleza jurídica de la inversión forzosa ambiental, a partir de una interpretación sistémica-teleológica de las normas que establecieron su obligatoriedad. Para ello se considera la transversalidad de las reglas ambientales que, en el actual Estado de derecho, le impone a toda autoridad y persona, natural o jurídica, el deber de acatar y obedecer la Constitución y las leyes.

La utilización del agua de ríos, arroyos, lagos o cualquier cuerpo hídrico superficial o subterráneo imponía a quien lo realizaba el pago de tasas retributivas y compensatorias generadas por la eliminación o el control de las consecuencias negativas y los gastos de mantenimiento y renovabilidad de los recursos naturales renovables (artículo 18, Decreto Ley 2811 de 1974).

Esta norma fue expresamente derogada por la nueva legislación promulgada el 22 de diciembre de 1993, con la expedición de la Ley 99, agrupando en seis artículos con sus incisos y parágrafos, bajo el título VII y el epígrafe “De las rentas de las corporaciones autónomas regionales”, en el cual se regulan las tasas, las contribuciones, las transferencias y otros ingresos que toda persona, natural o jurídica, debe pagar a las citadas corporaciones autónomas regionales. Dichas tasas y contribuciones se generan por el uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables. La nueva normatividad indica que las tasas retributivas y compensatorias se causa por la utilización del agua en el desarrollo de las actividades económicas, industriales y servicios, sean o no lucrativas; las tasas compensatorias, por los gastos de mantenimiento de renovabilidad de los recursos naturales; y finalmente las tasas, por utilización de agua.

La Corte Constitucional ha clasificado las clases de tributos según la siguiente descripción:

En la sentencia C-155 de 2003 definió los conceptos de sistema y método de la siguiente forma: “Lo primero que la Sala observa es que para determinar las tarifas de tasas y contribuciones, la Constitución no señaló lo que debía entenderse por ‘sistema’ y ‘método’, pero reconoció la necesidad de acudir a ellos al menos en tres momentos: (i) para definir los costos de los servicios, esto es, los gastos en que incurrió una entidad; (ii) para señalar los beneficios generados como consecuencia de la prestación de un servicio (donde naturalmente está incluida la realización de una obra); y (iii) para identificar la forma de hacer el reparto de costos y beneficios entre los eventuales contribuyentes. Si bien es cierto que la falta de definición se explica por la naturaleza abierta de las normas constitucionales, así como por la multiplicidad de tasas y contribuciones que pueden crearse, también lo es que la significación de esos conceptos no puede desvanecerse a tal punto que desaparezca su eficacia como norma jurídica” (Corte Constitucional, sentencia C-220 de 2011).

En el mismo título de la Ley 99 de 1993, el Legislador incluyó otros recursos que denominó transferencias del sector eléctrico y la inversión forzosa del 1 %, que en sentido técnico no son impuestos, según lo ha interpretado la Corte Constitucional (sentencia C-594 de 2010). Dicha corte las calificó bajo la categoría de “contribución e inversión con destinación específica”, consistente en mantener y restaurar el ambiente y los recursos naturales renovables que sirvieron o fueron afectados por el proyecto, obra o actividad, sin que ello signifique que sean medidas de manejo compensatorias o restaurativas.

La inversión forzosa del 1 %, en interpretación de la Corte Constitucional (sentencias C-495 de 1996 y C-220 de 2011) y del Consejo de Estado (sentencia del 11 de noviembre de 2010, exp. 2002-00068), es una obligación surgida en la ley en la modalidad de inversión forzosa que asumirá el titular de una licencia ambiental por disposición legal, en cumplimiento de la función ecológica de la propiedad y equidad dentro del sistema de cargas públicas —tributarias y no tributarias— previstas por el Legislador por la utilización del agua.

Esta posición jurisprudencial del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, junto a otras sentencias proferidas por las altas cortes referente a la interpretación de principios de derecho ambiental, ha generado un desarrollo reglamentario y administrativo a través del cual el destino de la inversión forzosa del 1 % se ejecuta en acciones y obras distintas, desconociendo el alcance de la ley, que incluye las adiciones legales efectuadas por el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 y la Ley 1930 de 2018. En la misma línea, se desconoce la competencia funcional y territorial de las corporaciones autónomas regionales, que son los principales actores y titulares de la inversión forzosa del 1 %, debido a la condición de ser las autoridades ambientales administradoras de los recursos naturales renovables en el ámbito de competencia territorial donde se ejecutó y desarrolló el proyecto, obra o actividad sujeto a licencia ambiental que genera la inversión forzosa del 1 % al hacer uso de agua superficial o subterránea.

Para explicar lo anterior, es necesario analizar la autonomía de las autoridades ambientales regionales en su calidad de administradoras de los recursos naturales renovables del área territorial sobre la cual tiene asignada competencia (artículo 23, Ley 99 de 1993), razón por la cual, en la ejecución de la inversión forzosa del 1 % generada en los procesos de licenciamiento ambiental de la Autoridad Nacional de Licencias Ambiental (ANLA), debe considerarse las competencias de las corporaciones autónomas regionales.

La introducción de la obligación de la inversión forzosa del 1 % se efectuó en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018, que constituye el pilar fundamental en este documento, incluyendo el artículo 216 de la Ley 1450 de 2011, actualmente vigente 1, mediante el cual se “adicionan” tres parágrafos, dos de ellos regulando la inversión forzosa, y finalmente incorporando a este marco jurídico lo dispuesto por el artículo 321 de la Ley 1955 de 2019.