В'ячеслав Бігун - Філософія правосуддя - ідея та здійснення - монографія

■ Живе право- правова доктрина, теорія судового характеру, запропонована наприкінці ХІХ століття Євгеном Ерліхом (1862-1922). В її основі - так зване діюче в суспільстві «соціальне право», яке на відміну від «державного права», міститься в таких джерелах, як статути підприємств, спілок підприємців, у господарських, колективних договорах, угодах суб’єктів підприємницької діяльності тощо, які, зокрема, повинні відшуковувати судді, приймаючи судові рішення на основі «вільного правознаходження». Живе право протиставлялося праву позитивному, але не заперечувало останнього. З одного боку, сприяє відходу в правозастосовній діяльності від схоластики та догматизму, з іншого - може спричиняти ігнорування принципів і норм чинного законодавства. Ідеї Ерліха конкретизувалися в концепції «вільного права», що в судовій практиці полягала у «вільному правознаходженні» (FreieRechtsfindung) на основі власного розсуду судді. Розвинена та обґрунтована у книзі «Основи соціології права» (1913), окремих працях, знайшла підтримку та розвиток у працях американських правознавців - прихильників соціологічної юриспруденції - особливо працях Р. Паунда, який наполягав на вивченні «права в дії», а не так, як «це виглядає в книгах і кодексах». Український правознавець Є. І. Кельман (1890-1945) був послідовним прихильником теорії «живого права» Є. Ерліха, вивчав практику народних судів як вид «живого права».

■ Загальне право(англ. common law) — 1) у вузькому розумінні, право, викладене в судових рішеннях (прецедентах) на відміну від законодавчо прийнятих правових норм; 2) правові норми та законодавчі акти в їх відмінності від так званого «права справедливості» (law of equity); 3) термін для позначення англійської (англосаксонської) правової системи (в США, Ірландії, Австралії, Канаді та інших країнах) в її відмінності від правових систем, право яких кодифіковано. В основі - судовий прецедент як судове рішення, ухвалене в конкретних справах, ключова (ключові) частини якого є обов’язковими для правозастосування в аналогічних справах. Вважається, що норма загального права менш абстрактна, ніж норма континентального права, оскільки остання стосується зазвичай невизначеного кола осіб (має універсальний характер), тоді як перша покликана вирішити конкретне правове питання, хоч і є обов’язковою, але не так для осіб, як для судів. Відтак загальне право відрізняється від закону як джерела права суб’єктом правотворення, яким є суд. Хоча загальне право твориться судами як органами держави, його походження виявляє підставу для розмежування права і закону, що є істотним у класичній філософії права.

■ Закон- фундаментальна категорія, що в філософії права ототожнюється з правом або відмежовується від нього, а це породжує питання про пріоритетність одного з них. Закон також розуміється як нормативний акт вищої юридичної сили, що регламентує найважливіші суспільні відносини. Розмежовуються поняття «закон» і «законодавство». Поняття «законодавство» ширше, інколи воно охоплює і підзаконні нормативно-правові акти. Відповідність вимогам закону позначається як законність. Рішення суду як акт правосуддя повинно бути законним та обґрунтованим. Суди (судді) зобов’язані неухильно додержуватися вимог про законність і обґрунтованість рішення у справі.

■ Законність- фундаментальна правова категорія, принцип, що позначає правовий режим, за якого діяльність державних органів, юридичних і фізичних осіб здійснюється відповідно до вимог закону. Як «позитивний принцип» («принцип заради чогось»), законність покликана обмежити сваволю, визначаючи певні межі свободи діяння. Законність - основа держави (Legalitas regnorum fundamentum). Як «негативний принцип» («принцип від чогось») може обмежувати свободу як основу права («принцип революційної законності»). Визначається і як зміст принципу верховенства закону. Корелюється або перебуває у змістовому «напруженні» з принципом верховенства права як відповідності вимогам права (не закону, принцип верховенства якого становить зміст законності) за певних позицій, становлячи мінімальний його стандарт. Режим упорядкованості суспільних відносин за умов законності становить правопорядок. Елемент принципу «доцільність і законність» як одного із фундаментальних принципів дії права у демократичному суспільстві. Доцільність як відповідність поставленій меті повинна узгоджуватися із законністю, хоча може протиставлятися їй. Викликане «напруження» знімається шляхом врахування (доцільності в законності), збалансування чи надання переваги одному з них, залежно від домінуючих цінностей, які виявляють сутність процесу прийняття відповідного рішення. Домінування доцільності може призвести до беззаконності. В теорії правової процедури одна з ознак відповідної процедури. Розмежовують проблеми законності нормативної моделі процедури та фактичної процедури, якими ця модель реалізується: законність останніх визначається ступенем їх відповідності нормативній моделі, передбаченій нормативно-правовими актами, тоді як законність нормативної моделі залежить від низки чинників, як-от від її відповідності змісту вищих у законодавчій ієрархії нормативно- правових актів. Можливе оціночне визнання антиправового характеру законності (наприклад, «явно злочинний наказ»). Законність корелюється з поняттями легальність, легітимація та легітимність (від лат. legitimus - законний, правомірний). Легальність, синонім законності, означає відповідність законам. Легітимація - процедура громадського визнання, виправдання чи пояснення певного суб’єкта чи факту, дії; може полягати в обґрунтуванні певного рішення відповідно до традицій, звичаїв, у посиланні на законність, розумність, авторитет тощо. Легітимація зовнішньо формальна категорія, тоді як законність - внутрішньо змістовна, оскільки апелює до певних меж, визначених «логікою законів», а не інших чинників. Легітимність визначається як обов’язкова ознака певної (передовсім, законодавчої) влади держави, що означає визнання її як всередині країни, так і на міжнародній арені (за М. Вебером вирізняють три «ідеальні типи» легітимності: традиційну, харизматичну й раціональну). Судова влада може бути легальною (діяти відповідно до закону), але не мати легітимності. У судовій діяльності законність - принцип, що означає вимогу дотримання закону як писаного права - передусім. Законність перевіряється у судовому чи іншому порядку. Це також один із принципів прийняття судового рішення поряд із принципом обґрунтованості.