В'ячеслав Бігун - Філософія правосуддя - ідея та здійснення - монографія

Високо оцінюючи значення вказаної праці в подоланні розриву між «діалектико-правовими засадами юридичної логіки, формально-логічними настановами й судовою практикою», професор Козловський зазначає, що Ерліх показує лише обмеженість можливостей формальної логіки в юридичній практиці, радше ніж «переходить з одних крайнощів до інших, тобто від абсолютизації логіки юридичними позитивістами до логіки негативізму представників «живого права», у чому його критикував, наприклад, И. О. Покровський [274].

Уособленням новітньої на той час методології права став напрям юридичної думки, який отримав назву «вільне вчення про право», «вільне правознавство», рух «вільного права».

Рух «вільного права» і Ерліх. Євген Ерліх — один із засновників руху вільного права. Вчений вважав себе автором терміна «вільне правознаходження», він першим, хто обґрунтував засади вільного правознавства. Про це Ерліх пише в передмові до перевиданої 1903 р. праці «Вільне правознаходження і вільне правознавство», посилаючись на першу з цієї теми працю «Прогалини в праві» (І888). Справа в тому, що дещо пізніше (1899) вийшла праця Ф. Жені, у якій, як визнавав Ерліх, «говориться про те саме, однак на основі нової, французької літератури й матеріалів судової практики». Ще пізніше, в 1906 р., під псевдонімом була видна подібна за тематикою праця іншого представника руху, Г. Канторовича. М. Ребіндер теж доводить першість Ерліха [275]. Варто зазначити, що Ерліх був особисто знайомий з усіма головними німецькими представниками руху вільного права (дослідник А. Фоулкс наводить дані про їхню зустріч у гостях у Г. Радбруха 24 липня 1910 р.).Більше того, Ерліх вважається «духовним главою» руху [276]. Разом із тим, як відзначає німецький соціолог права Т. Райзер, Ерліх «не було сприйнято» [277].

Школа вільного права (Freirechtsbewegung) — впливовий напрямок юридичної думки першої чверті ХХ ст. в Німеччині, Австрії та, певної мірою, Франції (Ф. Жені). Стисло, наскільки це тематично сприяє розумінню поглядів Ерліха, викладемо зміст деяких головних ідеї напрямку, послуговуючись працями таких дослідників, як Д. Лінд, М. Ребіндер, а також представників школи Є. Ерліха і Г. Канторовича.

Напрямок вільного права, подібно до правового реалізму [278]в США, став критичною відповіддю на деякі формалістичні тенденції юриспруденції ХІХ ст. Пануюча тоді в Європі сувора «позитивістська» юриспруденція, «пан- дектизм», стали науковою концептуалізацією широких кодифікаційних процесів ХІХ ст. Близькою за характером була «юриспруденція понять» (Begriffsjurisprudenz), яка у формі сукупності різних правових концепцій, прагнула системно, але умоглядно, представити право як цілісну систему, охоплюючи його розвиток з часів Римської імперії до тогочасної Європи. Пандектисти вважали нові цивільні кодекси всеохоплюючими концептуальними системами права, відзначаючи, що судді, вирішуючи справи, не повинні звертатися до інших джерел, окрім як цих кодексів. Право, вважали пандектисти, це замкнена логічна система аксіом і умовиводів, з яких випливали, шляхом логічної дедукції, — від більш загальних правових норм і принципів, — правильні висновки при вирішенні правових питань. Право є визначеним, об’єктивним, уніфікованим і передбачуваним, тоді як прийняття судових рішень механічним, недискреційним процесом [279].

Проте ці позиції було піддано критиці.

Спочатку німецький професор Оскар Бюлов, якого вважають предтечею руху, вказав на те, що не все право випливає з абстрактних принципів, і що судові рішення не є результатом лише формально-логічних дедуктивних операцій. Він відзначив і те, що кодекси не містять деяких необхідних для застосування норм і принципів, а ті, що містяться, часом є нечіткими і суперечливими, що змушує суддів користуватися судовим розсудом, й навіть судовим правотворенням. Оцінюючи пандектизм, він вважав його «перебільшеним культом закону».

Згодом Є. Ерліх, Е. Фукс, Й. Г. Гмелін, Г. Канторович, Ф. Жені поглибили критику. Розглядаючи право як відображення соціальних тенденцій та етичних інтересів, вони вказували на те, що визначеність права — не результат логічних операцій, а наслідок органічного впорядкування процесу вільного здійснення судової влади. Вони вважали, що правосуддя — це індуктивний процес випрацювання правових норм у зростаючій пропорції; подібно до того, як формуються доктрини експериментальної науки, формується і прецедентне право — шляхом застосування права до обставин кожної справи. Істотним чинником розвитку прецедентного права, на їхню думку, є особистість судді, його стан як вільного та творчого, але зв’язаного практикою , диспозитивного, суб’єкта [280].