В'ячеслав Бігун - Філософія правосуддя - ідея та здійснення - монографія

Третій чинник — «особистість судді». Ерліх убачав у ньому істотний чинник будь- якого, й зокрема, вільного правосуддя. Воля, свобода судді, за Ерліхом, — це не суб’єктивний інтуїтивізм Фукса чи Гмеліна, а консервативна свобода відповідального відношення до правового розвитку, турбота судді про належність своєї особистості. Така «особистість» всебічно розглядає всі чинники, писане право, історико-соціальний контекст, убачає в правових нормах «живу енергію». На цьому аспекті варто зупинитися детальніше.

Особистість судді як гарантія правосуддя. Нині в Україні часто зазначається: однією з гарантій здійснення правосуддя (незалежності суддів) є фінансування судів, його «особливий порядок», «стале забезпечення», що є частиною «механізму захищеності судової влади» [285]. Разом із тим, чи не можна говорити і про «особистість» судді, як гарантію правосуддя?

Саме «особистість» судді, вважає Ерліх, вирішує, чи дотримуватися «букві закону». Зразковість здійснення правосуддя — результат «особистості», сформованої й зумовленої почуттям справедливості, ґрунтованому на тому, що Ерліх називає «принципами правової традиції». Недосконалість «особистості» — ймовірність зловживань. Завадити останньому може «суддівська традиція», «культура судового правоутворення». Саме це, як відзначає український дослідник англійської системи прецедентного права Б. В. Малишев, поряд з організаційними чинниками (автономність судової влади, прозорість процесу, його особливості тощо), запобігає в Англії зловживанням з боку суддів [286].

Вважаючи, що «немає жодної іншої гарантії правосуддя, окрім особистості судді», Ерліх зазначає, що лише наділивши суддю свободою можна очікувати від нього відповідальності за «несправедливість», сваволю його рішень. На відміну від техніцизму, школа вільного права не ратує за звільнення судді від відповідальності за рішення, апелюючи до «правильності» передбачених правовими нормами правових фікцій чи «простого» здійснення намірів законодавця. Суддя, на думку Ерліха, повинен нести відповідальність за власні рішення, які вможливлені його свободою. В Ерліха така свобода носила однозначно консервативний характер.

Сьогодні в Україні можемо говорити про прагнення уможливити й забезпечити незалежність судів і суддів (матеріальну, ідеологічну тощо). Це чинники сприяння свободі, однак чи є вони чинниками внутрішніми? Чи уможливлять вони (й взагалі, чи є таке прагнення та потреба) «більшу свободу» суддів у прийнятті судових рішень? Чи матимуть «більшу свободу» судді, залежатиме як від «принципів суддівської традиції», особливостей правової системи України, так і, безумовно, від рівня розвитку «особистості судді», про яку говорив Ерліх.

Правозастосувальна діяльність, право- знаходження як спосіб заповнення прогалин у праві. Однією з основних стадій застосування правових норм, як відзначається у сучасній теорії та практиці права, є «пошук правової норми, яку належить застосувати» [287]. Питання пошуку актуалізується у випадку прогалин у позитивному праві — «відсутності норми щодо фактів і соціальних зв’язків, які знаходяться в сфері правового регулювання» [288]; «повної або часткової відсутності нормативно-правової регламентації певної групи суспільних відносин, що потребують правового регулювання» [289]. Розрізняються прогалини в позитивному праві (повна відсутність нормативно-правового джерела), в нормативно-правовому регулюванні (відсутність норми закону чи підзаконного акта), в законодавстві (відсутність закону як нормативно-правового акта) та законі (неповне врегулювання питання в даному законі) [290].

У 1974 р. радянський спеціаліст з прогалин у праві В. В. Лазарєв писав: «На нашу думку, слід раз і назавжди відмовитися від беззастережної тези про те, що прогалини в праві заповнюються судами чи іншими органами в процесі застосування права. Усунути прогалину в праві можна лише шляхом додаткової нормотворчості. Якщо доктрина і законодавство визнають повноцінними джерелами права лише акти, які виходять від компетентних правотворчих органів влади й управління, то лише ці органи користуються прерогативою заповнення прогалин. Всі інші державні органи, рівно як і громадські організації (окрім відомих винятків), колективи трудящих, наукові установи, окремі вчені і т.д. беруть діяльнісну участь у встановленні прогалин, але не наділені правом на їх усунення» [291].