В'ячеслав Бігун - Філософія правосуддя - ідея та здійснення - монографія

По-третє, Ерліх непослідовний у власній логіці розмежування специфічних правових норм держави і правових норм, у яких існуючі соціальні факти лише доповнені санкціями держави. Перші охороняють специфічні інтереси держави, наприклад, конституційний лад, збройні сили, фінансові та адміністративні установи. Й, очевидно, тим більше сьогодні, що такі інтереси держави, а відтак й питома вага відповідних правових норм, кількісно й за обсягом правового регулювання, збільшуватиметься. Мірою того, як соціальні умови потребують зростаючого державного контролю, держава розширює сфери своїх інтересів. Внаслідок цього звичай поступається спеціально (принагідно) створеному праву, передусім законам і постановам. Разом із тим, право, яке твориться центральною владою, так само часто формує соціальні звички, як і саме себе.

Фрідман критикує й дослідницький акцент Ерліха. Він звертає увагу на істотну видозміну соціальних звичок людей після розладу нормального життя в СРСР [306], системи освіти в період націонал-соціалізму, нових стосунків роботодавців і працівників, сформованих фашистським законодавством. Замість того, щоб досліджувати подібні до зазначених зміни відносин державних норм примусу і соціальних «фактів права», Ерліх, на думку Фрідмана, надмірно зосереджується на одному аспекті, розглядаючи його історично, радше ніж аналізуючи актуальний стан суспільства. Хоча Ерліх історично не застав часів фашизму, відзначимо плідність цієї зауваги Фрідмана.

Він конкретизує деякі можливі наслідки застосування постулатів вчення про вільне право. Останнє, відзначає він, «відкидає юридичну логіку як фікцію та ілюзію, проте не зупиняється на аналізі правового процесу як правової дійсності. Воно має власну ідеологію: творчий правник, вільний та незв’язаний «параграфним правом», знаходить право згідно зі справедливістю. Кілька представників цього радикального руху навіть закликали до того, щоб надати судді повну свободу. Проте вони ж хочуть, щоб суддя змінював право (маючи на увазі передусім законодавство, яке є головним джерелом права у континентальній системі) у тій частині, де буква закону не відповідатиме вимогам справедливості. Таким чином вони теоретично стали передвісниками того, що стало реальністю у судочинстві фашизму. Як практика німецьких судів у часи цього режиму, яка полягала в ігноруванні конкретних і сумнівних положень закону, коли ті не відповідали принципам націонал-соціалізму, так і повноваження суддів, за законом 1935 року, за яким ті уповноважені накладати покарання, незважаючи на відсутність відповідного положення, у випадках, коли це відповідає «здоровому інстинкту народу», є імовірними неочікуваними наслідками застосування постулатів вчення про вільне право» [307].

Не менш жорстко критикує вчення про вільне право, а точніше, його можливі наслідки, Г. Канторович: «ще один приклад неправильного вживання терміна «право» (що було б більш небезпечним, якби не було, на щастя, менш популярним) — вважати правом не сукупність норм, а масу реальних фактів, наприклад, поведінку суддів. «Колишню поведінку суддів можна описати, даючи певні узагальнення, які ми називаємо правилами й принципами права». [Канторович цитує думку Дж.-В.Бінгема з праці «Що таке право» (1912)]. Цей погляд екстремістів американського «реалізму» спричинив би винищення правознавства в тому вигляді, в якому ми його знаємо на сьогодні в кожній країні. Донині діє засадниче припущення про відому різницю між правовими і неправомірними діями суб’єкта, правомірними чи неправомірними рішеннями судів. Але неправомірні дії та рішення є такими само «реальними», як і правомірні дії суб’єкта рішення, й їх неможливо відрізнити, окрім як через застосування до них норм права, що, відтак, мають бути чимось іншим. Максиму «сила — це правда» (might is right) краще полишити німецькій Realpolitik. Цим ми також позбавляємося й ще більш радикальних спроб Карла Шмітта, найбільшого конституційного авторитета третього рейху, замінити «лібералістичний» дуалізм правил і фактів «живою» єдністю права і «{конкретного порядку» (konkrete Ordnung). Його «порядки» є нічим іншим, як сукупністю соціально зв’язаних правових прав в їхньому дійсному застосуванні в конкретний момент. (Для того щоб зрозуміти цю колись загальноприйняту німецькими вчителями права доктрину, серед яких Шмітт був офіційно призначеним фюрером, слід нагадати, що в німецькій мові словом Recht позначають і право, і закон). Права, втім, не можуть займати місце норм права, оскільки вони їх передбачають. Подібний критицизм стосується й нині неіснуючої екстремістської австрійської школи правових соціологів, які описують право як змішану сукупність правил і соціальних умов, й поодиноких авторів, які вважають право психологічним феноменом. Усі ці спроби — випадки повернення до докритичного натуралізму ХVІІ ст., якими сучасними вони не видавалися б» [308].