В'ячеслав Бігун - Філософія правосуддя - ідея та здійснення - монографія

Через тридцять років той самий автор пише: «Як фактично, так і юридично окремі положення постанов вищих судових інстанцій хоча і частково, але заповнюють прогалини в праві. В. О. Туманов назвав Конституційний Суд правотворчим органом по суті, хоча він формально й не належить до правотворчих. З точки зору існуючої практики важко з цим не погодитися. Однак у силу конституційного принципу розподілу влади Конституційний Суд не може бути законодавчим органом» [292].

Разом із тим, якщо виходити з того, що поняття законодавства (позитивного права) вужче за поняття права, то закономірно ставити питання про те, чи може конституцій суд, не будучи законодавчим органом, бути органом правотворчим.

Якщо припустити, що «безпрогалинного» позитивного права не буває, то слід визнати (й про це свідчить практика), що судді часто мають справу з прогалинами в праві. У цьому зв’язку питання «свободи судді», «суддівського розсуду», «вільного правознаходження» переносяться з теоретичної в практичну площину.

Тлумачення права як спосіб правознаходження. Одним із способів визначення права є його тлумачення, за якого тлумачаться різні прояви права: принципи, норми, положення тощо. Останні часто бувають суперечливими, антиномічними.

Те, що Ерліх хотів підкреслити, коли говорив про складність судового рішення, Густав Радбрух конкретизував і концептуалізував у «формулі Радбруха», яка викладає підхід до вирішення антиномій ключових правових цінностей: правопевності, справедливості (як рівності) та доцільності [293]. З такими антиноміями й мають справу судді. Їх вирішення часто потребує герменевтичного інструментарію. Як відзначає О. О. Мережко, «справді, право складається з визначених антиномій, і це суттєвий аспект герменевтики, отже, завдання того, хто тлумачить право, зокрема судді, полягає в тому, щоб правильно збалансувати ці антиномії. Найчастіше розв’язання цього завдання досягається не за допомогою якоїсь методології, а на інтуїтивному рівні, тобто того, що називається гносеологічним аспектом герменевтики, оскільки з точки зору гносеології є три джерела пізнання світу: досвід відчуттів, розум та інтуїція. На жаль, інтуїції надається мало значення, але я особисто чув від суддів, що вони спочатку доходять висновку інтуїтивно, а потім за допомогою якихось логічних формул намагаються це рішення обґрунтувати. Це свідчить про те, що пошук справедливості інтуїтивний. Через це необхідно дослідити інтуїтивістський напрям, пов’язаний з феноменологією, теорією Лосського тощо. ...герменевтика (або мистецтво) тлумачення перетворює право на справжню творчість. Право — це не наука. Право — це творчість. Стародавні юристи мали рацію, коли казали, що юриспруденція — мистецтво добра і справедливості, мистецтво, пов’язане з творчим пошуком добра і справедливості. Цей пошук здійснюється найчастіше на рівні інтуїції» [294].

Суддя і правознавець Б. Кардозо [295]ще у 1921 р. у праці «Природа суддівського процесу» (яка, до речі, німецькою мовою видавалася під назвою «Живе право»), осмислюючи «те, чим займаються судді», звертаючись до ідей Ерліха, писав, що «передусім у галузі конституційного права метод вільного рішення став ...домінуючим» [296].

В Україні сьогодні, як указує правознавець і суддя Конституційного Суду України (у відставці) М. І. Козюбра, не маємо чіткого теоретико-правового розуміння діяльності Суду. Професор Козюбра уточнює: тлумачення, яке дається Конституційним Судом щодо відповідних положень Конституції, за своєю гносеологічною природою та юридичними наслідками є, по суті, однопорядковим із конкретизацією, яка здійснюється правотворчими органами. Тут також присутні елементи правотворчості. Працюючи [у 1996-2002 рр.] в Конституційному Суді, він з’ясував, що загалом більшістю конституційних суддів ця позиція не сприймається. І завжди, коли десь стоїть питання про те, чи не буде це елементом правотворчості, відразу ж виникала ситуація «давайте зупинимося» [297].

Професор Козюбра відзначає, «що право- творчість ні Конституційного Суду, ні судів загальною юрисдикції не є безмежною, і «вважає сумнівними пропозиції ...про необхідність чіткого визначення інтерпретаційної і правотворчої діяльності Конституційного Суду законом. ...Між тлумаченням і правотворчістю настільки тонкі межі, що їх більш-менш повна регламентація законом навряд чи можлива. ... Основним же принципом такої діяльності має стати принцип самообмеження. Так, тут має спрацьовувати рівень професійної підготовки суддів, рівень відчуття цієї межі, переходити яку заборонено. Регламентувати, на моє глибоке переконання, — це обмежити можливості суду, зокрема Конституційного Суду і вищих судових інстанцій судів загальної юрисдикції, при прийнятті відповідних рішень і, головне, при пошуку права» [298].