В'ячеслав Бігун - Філософія правосуддя - ідея та здійснення - монографія

Прикметно є те, що представники цього напрямку ратували за вивільнення суддів від усіх правил інтерпретації, які зв’язували прийняття судових рішень із формальними джерелами писаного права. Їхня позиція: завдання теорії (теорій) юриспруденції — визнати й описувати природу й межі суддівської свободи, а не штучно обмежувати суддівську практику. Відповідно вони наголошували на трьох аспектах судочинства: по-перше, судочинство — це засадничо вільна й творча діяльність з істотним обсягом дискреційного правотворення; по-друге, писане право всіх видів (кодекси, закони, прецеденти) є природно неповним, а тому неспроможним відповісти на всі правові питання; по-третє, всі правила правової інтерпретації, зокрема ті, що спрямовані на обмеження суддівської свободи, пов’язані з неочевидними ціннісними судженнями і позаправовими принципами. Ці положення, зазначає Д. Лінд, поділяли усі представники «вільного правознавства», проте, їхні погляди істотно різнилися [281].

Цікавими у цьому зв’язку є погляди Канторовича. У передмові до посмертного видання його праці «Визначення права» А. Ґудхарт відзначає непересічну роль вченого у розвитку вільного вчення про право, особливості його поглядів. Канторович, вважає англійський правознавець, у праці «Боротьба щодо правової науки» (1906) «виклав чіткіше, ніж раніше, нову й доволі дискусійну доктрину школи вільного права. Слова «вільне право» породили чимало непорозумінь, які супроводжували Канторовича все життя» [282].

Після вимушеної еміграції з Німеччини в 1933 році, Канторович опублікував у Yale Law Journal статтю «Трохи раціоналізму про реалізм» (1934), яка обмежила значення школи американського правового реалізму. Ось як критично, описує Канторович вчення про вільне право: «Доктрина вільного права вчить (якщо стисло узагальнювати складну систему): традиційні джерела права, «формальне» право, закони і прецеденти, містять прогалини, які заповнюються правом у випадку судового рішення, і це право повинна мати загальний характер, якщо йдеться про дотримання принципу рівності перед законом; тому цей «заповнюючий» матеріал має складатися з норм, правових норм. Це право «вільне» в тому розумінні, що воно не є формальним правом: його не було формалізовано, воно поки що перебуває в перехідному стані, подібно до законопроектів, політичних принципів, торгових звичаїв, невисловлених переконань, емоційних преференцій. Багато з них сформульовано спеціально для вирішення судами конкретних правових справ, керуючись судовим розсудом, актами волі, що надає їм характеру ціннісних суджень, а відтак робить судовим правом. Їхня чинність є меншою за чинність формального права й часом ніякою, але їхнє практичне значення часто є навіть більшим, бо існує менша ймовірність наявності правових суперечок при чіткому й всебічному формальному праві. Цей «вільно-правова» теза перебільшена тими реалістами, які вчать, що право складається винятково із судових рішень, а відтак із фактів» [283].

Ґудхарт зауважує, що революційний для європейського континенту погляд (на роль суддів та їхню діяльність), де основа права — це теоретично довершені кодекси, є загальновідомим і загальноприйнятим серед правників загального права. Їм добре відомо, що закони й прецеденти не охоплюють усіх ситуацій, які вирішуються судами, й тому, коли виникає «нова» справа, суддя має сформулювати відповідне правило для вирішення справи. Ґудхарт додає, що сьогодні такі справи трапляються частіше, ніж в ХІХ ст. [284], а відтак залишається інтерес до ідей, висловлених у вченні про вільне право.

Отож бачимо, що поява й розвиток вчення про вільне право були зумовлені середовищем, історичними умовами, а також особливостями тієї правової системи, якої воно стосувалося.

Зупинимося детальніше на поглядах Ерліха. Критикуючи пандектизм, він називав його «правовим техніцизмом». Разом із тим, він не надавав надмірно важливого значення «внутрішньому почуттю справедливості судді», як це робили Фукс і Гмелін. Ерліх не заперечував впливу законодавства як джерела права на діяльність судді, проте виокремлював три істотні чинники впливу на прийняття судових рішень, здійснення правосуддя.

Перший чинник — ціннісні судження у судовій інтерпретації. Ерліх указує на наявність нормативного припущення про необхідність «правильного» рішення. Тому він не погоджується з «техніцистами», які заперечували цей чинник у судочинстві.

Другий чинник — соціально-історичний контекст справи. Кожна справа повинна розглядатися зважаючи на її історико-соціальний контекст. Для суддів обставини кожної справи — це «коефіцієнти соціальних тенденцій», і судді відтак повинні покладатися, принаймні частково, на домінуючі на час ухвалення рішення тенденції чи соціальні умови. Ерліх вважав, що відкрите визнання цього соціально- історичного аспекту права уможливило б розуміння суддями відсутності в часі й просторі абсолютних правових норм, звільнило б їх від «важких кайданів» техніцизму.