Varios autores - La vigencia del Código Civil de Andrés Bello

Lo que se evidencia en la anterior reseña es que las reformas del Código de Comercio, salvo el intento de lo que posteriormente se cristalizaría como la Ley 222 de 1995, fueron realizadas de manera aislada y no llevaron al legislador a cuestionarse acerca de la necesidad de unificar el derecho privado. Es más, de lo anterior se puede evidenciar que tampoco ha existido una voluntad real de unificar siquiera el régimen de obligaciones y contratos, ni de sistematizar el ya complicado universo de normas que son aplicables a los ciudadanos, los cuales, en sus operaciones cotidianas, desde el bautizo hasta la tumba 7, se ven enfrentados a operaciones comerciales.

Ahora bien, la situación de dispersión normativa en los temas de derecho comercial, de falta de sistematización y de claridad para poder determinar qué norma se encuentra vigente y cómo se coordinan las distintas fuentes del derecho con las órdenes de organismos de supervisión y control, ha sido abordada de otra manera por el Gobierno.

En efecto, ante la ausencia de comisiones o grupos que intenten una unificación, armonización o actualización de nuestro derecho privado, se ha venido utilizando el mecanismo de consolidación de determinados temas jurídicos en los llamados decretos únicos reglamentarios, cuyos ejemplos paradigmáticos son, en nuestra área mercantil, el Decreto 2555 de 2011, o especialmente el Decreto Único del Sector Comercio 1074 de 2015, del 26 de mayo de 2015.

La parte considerativa del Decreto Único Reglamentario del sector comercio nos da luces sobre el mecanismo elegido y sus justificaciones. En efecto, en el decreto se invocan las facultades conferidas al presidente de la República, por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y pone de presente que la producción normativa ocupa un espacio central en la implementación de políticas públicas, siendo el medio a través del cual se estructuran los instrumentos jurídicos que materializan en gran parte las decisiones del Estado; en consecuencia, la racionalización y simplificación del ordenamiento jurídico es una de las principales herramientas para asegurar la eficiencia económica y social del sistema legal y para afianzar la seguridad jurídica.

Para evitar el tema de competencias y posibles discusiones sobre el tipo de fuente jurídica, el Decreto Único Reglamentario aclara que la facultad reglamentaria incluye la posibilidad de compilar normas de la misma naturaleza, y ello implica, en algunos casos, la simple actualización de la normativa compilada, para que se ajuste a la realidad institucional y a la normativa vigente, lo cual conlleva, en aspectos puntuales, el ejercicio formal de la facultad reglamentaria.

Lo más llamativo de la parte considerativa del Decreto Único del Sector Comercio 1074 de 2015 es cómo pone de presente la hiperinflación normativa que se evidencia en el sector, por la expedición constante de leyes sectoriales, decretos que a su vez reglamentan dichas leyes y ordenes de organismos de supervisión y control, todo ello sin contar la jurisprudencia que en muchos casos es de difícil consulta en alguna de las altas cortes, o que pertenece a entidades que de manera excepcional ejercen esas funciones jurisdiccionales.

Este veloz recorrido histórico por casi 198 años de nuestra vida republicana nos demuestra que la discusión sobre el tema de la necesidad o no de mantener los dos códigos vigentes no se evidencian en los anales que han quedado de las distintas etapas de nuestra legislación mercantil.

Que la ausencia de esa discusión pudo ser comprensible dada la estructura del comercio colonial impuesto por España y quizás por ello durante la primera etapa de nuestra vida republicana nos conformamos con la expedición de códigos prácticamente calcados de las legislaciones europeas; pero lo realmente llamativo es que durante todo el siglo XX, especialmente cuando comienza a configurarse una pequeña clase empresarial colombiana y cuando discutimos el modelo de intervención del Estado en la economía y la creación de superintendencias; o cuando la Constitución Política, en su artículo 333, nos habla del concepto de empresa a la cual además asigna una función social, no se refleja ello en importantes y documentadas discusiones sobre las razones y conveniencias que nos lleven a tener una legislación mercantil separada de la civil, o que nos den luces sobre cómo estructurar reglas claras del tema empresarial y su incidencia en la legislación común, en el derecho privado.

Podríamos concluir que el siglo XXI no es un siglo para codificaciones, pues las nuevas tecnologías ayudan a reducir los costes de la dispersión normativa, y a acometer compilaciones como la realizada para el sector comercio por el ministerio del ramo; igualmente tenemos la opción de pensar que el derecho privado lo podríamos unificar sin intervención del legislador, vía doctrina y jurisprudencia, o que finalmente los principios generales del Código de Comercio se comparten con los principios generales del Código Civil; otros podrían pensar que discutir el concepto y la materia de estudio del derecho comercial ha perdido sentido en una sociedad capitalista, globalizada, interconectada en la cual al final todos somos actores en distintas posiciones del mercado. Son posturas válidas con importantes argumentos de fondo.

Pero la realidad en nuestro país nos demuestra una muy fuerte dispersión normativa, una vinculación no regulada ni clara entre política y empresa, que en muchos casos logra distorsionar la realidad de ciertas materias en el momento de legislar, una tentación reguladora por parte del ejecutivo que genera inseguridad en los operadores en el momento de solucionar los casos concretos y poco interés de los jueces ordinarios para adaptarse funcionalmente a la materia mercantil en los casi excepcionales casos que deben resolver, ya que en la práctica colombiana lo que se evidencia es una migración de la mayor parte de la resolución de los conflictos comerciales a entidades especializadas que no forman parte de la rama judicial del poder público, sino que pese a formar parte del ejecutivo por expresa autorización constitucional administran justicia en temas mercantiles; con lo cual la dicotomía entre las dos áreas es casi que total en la práctica judicial.

Ante ese escenario, creo que es el momento de retomar los trabajos de tratamiento unificado del libro de obligaciones y contratos, o quizás pensar en un código unificado debe incorporar las normas relacionadas con el derecho del consumo. Quizás la opción sea un código flexible, abierto y multinivel, y un sistema de fuentes que deje claro los órganos responsables y el procedimiento futuro a seguir para la actualización de dicho código 8, pero no podemos seguir con esta producción normativa que muchas veces es incoherente, contradictoria y no tiene en cuenta el marco general de nuestro derecho privado, ni las instituciones y ciudadanos a las cuales va dirigida.

ALDANA GANTIVA, CARLOS ANDRÉS. “La evolución del derecho comercial ante la unificación del derecho privado: Reflexiones desde una Colombia globalizada”. Revista de Derecho Privado Universidad de los Andes , n.º 38, 2007, pp. 3-20.

ALETERINI, ATILIO ANIBAL. Treinta estudios de derecho privado. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2011.

ALFARO AGUILA-REAL, JESÚS. “El anteproyecto de Código Mercantil”. Disponible en: https://derechomercantilespana.blogspot.com/2014/06/el-anteproyecto-de-codigo-mercantil-i.html.

ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, SEGISMUNDO. “La propuesta de nuevo Código Mercantil y la seguridad jurídica”. Disponible en: https://www.elnotario.es/index.php/3668-0.