Enrique Cury Urzúa - Derecho Penal

4. Criminología de la designación. La criminología crítica

Las teorías de la designación abandonan el criterio de la criminología tradicional y se sitúan en una posición radicalmente distinta a ella. Parten del supuesto de que todos los integrantes de la sociedad participan en la comisión de actos criminales, pero solo una porción insignificante de ellos es perseguido y sancionado por esas conductas. Si esto es verdad, es erróneo investigar los factores que determinan la comisión de delitos por ciertos individuos o grupos de individuos, porque el objeto mismo de esos estudios estaría falseado. Es preciso, más bien, analizar las razones por las cuales algunos autores de delitos son perseguidos y castigados mientras los restantes permanecen impunes.

Estas concepciones encuentran un apoyo importante en las investigaciones estadísticas sobre la cifra negra (cifra oscura, cifra gris): es decir, la razón que existe entre el número de delitos efectivamente cometidos y el número de los que se castiga. Aunque ese dato no proporciona certeza, porque el cálculo de los delitos cometidos tiene que basarse en datos y proyecciones estadísticos cuya exactitud es insegura, las informaciones obtenidas son de todos modos sorprendentes. En efecto, de acuerdo con los datos disponibles, la cifra oscura del homicidio –un delito particularmente ostentoso– fluctúa en los países europeos y anglosajones entre 1,8 y 3 es a uno; esto es, aún en naciones desarrolladas y con una organización judicial y policial muy eficiente, puede ocurrir que por cada tres homicidios cometidos solo se sancione uno y, en el mejor de los casos se castiga uno por cada 1,8 de los que realmente han ocurrido. La cifra es todavía peor respecto de la violación, donde alcanza el nivel de ocho es a uno519 y crece considerablemente tratándose de delitos contra la propiedad, especialmente cuando no son violentos. Para el aborto, según MAIHOFER, se lo calculaba en Alemania a mediados de los años sesenta del siglo pasado entre 166 a 500 es a uno.520

Incluso suponiendo márgenes de error apreciables, estas informaciones sugieren que debe existir una diferencia significativa en la forma en que los delitos cometidos son percibidos y tratados, tanto por la sociedad como por los organismos de poder encargados de reprimirlos. Y, en efecto, las investigaciones relativas a ello corroboran que el alto nivel de impunidad no es atribuible a pura ineficacia de la policía y la judicatura. Existe otra serie de factores que contribuyen a “ocultar” una parte importante de las conductas criminales, sustrayéndolas tempranamente a la posibilidad de que sean sancionadas. Desde luego, los estudios muestran que la policía y los tribunales no se comportan de la misma manera frente a hechos semejantes cuando existen diferencias en las circunstancias concurrentes y, sobre todo, respecto al tipo de personas que intervienen en ellos. Un gran número de hechos punibles se “pierden” ya durante las investigaciones conducentes a su esclarecimiento, sea porque las autoridades no les conceden suficiente atención, sea porque el conflicto se soluciona prescindiendo de las sanciones penales, a menudo con conocimiento y hasta intervención de los órganos policiales y jurisdiccionales. Pero esto sucede así en respuesta a una actitud más generalizada de la sociedad, que efectúa distinciones culturales caprichosas entre los hechos delictivos dignos de ser castigados y los que no lo son.

En efecto, un número impresionante de conductas criminales ni siquiera llegan a conocimiento de las autoridades, porque no se las denuncia. A veces esto ocurre porque las víctimas están convencidas de que la acción de la justicia será ineficaz y que, además, no prestará atención a sus demandas a causa de la irrelevancia social del denunciante, como sucede con gran parte de los hurtos, robos y otros atentados contra la propiedad, a veces relativamente cuantiosos si se los compara con el patrimonio de la víctima; otras, porque para el afectado es tan doloroso enfrentarse a las vicisitudes de un proceso y al juicio de la opinión pública que prefiere guardar silencio, como ocurre con frecuencia en el caso de atentados sexuales. Muchos delitos de gravedad considerable se sancionan al margen del Derecho penal, por mecanismos de control social alternativos, como los robos, hurtos, lesiones y daños ocurridos al interior de establecimientos educacionales, desfalcos en empresas e instituciones tanto públicas como privadas, lesiones y hasta homicidios perpetrados con ocasión de encuentros deportivos; otros son simplemente ignorados, como se aprecia especialmente en el último tiempo con agresiones abusivas constantes contra condiscípulos (conocidas como bullying). En muchas ocasiones, la sociedad simplemente despoja a hechos manifiestamente punibles del desvalor que conllevan, atendiendo a la clase de personas que incurren en ellos. Así, por ejemplo, contrabandos ejecutados por viajeros de situación social media o alta; lesiones graves y daños severos cometidos con ocasión de celebraciones tumultuosas en universidades y colegios (recepción de nuevos estudiantes o despedida de los que egresan); apropiaciones indebidas de libros a veces muy valiosos o de otros objetos similares; distribución de drogas en reuniones sociales privadas; abortos de mujeres de clase media o alta, cometidos por simples razones estéticas o de comodidad, en establecimientos ad hoc o valiéndose de viajes a países en que el hecho está despenalizado; ataques lesivos y daños a la propiedad de periodistas perpetrados por personalidades políticas o artísticas y por quienes los acompañan, etc. En todas estas situaciones, la opinión pública se niega a reconocer el carácter delictual del hecho y, si bien a menudo no lo aprueba, lo mira con indulgencia atribuyéndolo a ligerezas comprensibles y hasta simpáticas de los autores. Por tal razón, la intervención de la policía y los tribunales en tales casos será infructuosa y reprobada; lo cual, a su vez, forma en ellas la convicción de que en esas circunstancias es preferible abstenerse de actuar y de que su función debe ser ejercida selectivamente: solo deben ser castigados los que la sociedad designa como “verdaderos delincuentes”, y solo son auténticos delitos los cometidos por los estigmatizados

En opinión de la criminología crítica, esta situación no es el producto de circunstancias azarosas. Por el contrario, los grupos sociales que controlan el poder la alientan, empleando la estigmatización penal y, en general, todo el aparato punitivo como un instrumento de dominación. Los esfuerzos encaminados a identificar tipos de delincuentes –en especial, los realizados por la criminología antropológica– tienen por objeto prestigiar la división de la sociedad en “buenos” y “malos”, “honestos” y deshonestos”, “hombres honrados” y “criminales”, con el objeto de legitimar tal estado de cosas y la represión consiguiente. Por eso no es casual que las descripciones de los “delincuentes por tendencia” coincidan siempre con los rasgos predominantes en los estratos más desposeídos de la población: quienes son “marginados” desde el punto de vista social, cultural y económico son así “marginados” también criminológicamente.

El estado de cosas descrito se acentúa con la incorporación al catálogo de delitos de conductas contestatarias de la situación imperante. La punibilidad de actividades de movimientos políticos, de manifestaciones de protesta y disenso, de ciertas huelgas e incluso de la divulgación y promoción de ideas contrarias al orden establecido, constituyen formas de represión destinadas al objetivo señalado. Con esto ya no solo se circunscribe la delincuencia asignándola a un determinado grupo social, sino que se “criminalizan” los comportamientos de los integrantes del grupo que intenta romper el cerco en el que se los ha encerrado.