Enrique Cury Urzúa - Derecho Penal

A causa de las mismas razones por las cuales es difícil distinguir las penas criminales de las gubernativas, en muchos casos no se puede determinar fácilmente si una multa es de naturaleza penal o administrativa. El hecho de que su imposición esté confiada a un órgano de la Administración no es decisivo.437 COUSIÑO estima, con acierto, que, a falta de un criterio más firme, debe acudirse a la convertibilidad.438 Solo la multa penal puede transformarse en una privación de libertad con arreglo al art. 49 del C.P. en caso de no ser satisfecha por el condenado; la administrativa no, puesto que ello significaría desconocer el sentido de la distinción efectuada por el art. 20, cuyo objetivo consiste, precisamente, en despojar a estas sanciones de connotaciones aflictivas.439

gg) A causa de que el art. 20 del C.P. las excluye formalmente de entre las penas penales, hay varios efectos de estas que no alcanzan a las sanciones gubernativas. Desde luego, su imposición no consta en los antecedentes penales del autor. Por consiguiente, no puede tomársele en cuenta para configurar la reincidencia y no excluye la atenuación por “irreprochable conducta anterior”. Asimismo, la pena gubernativa no tiene otras consecuencias accesorias que las establecidas en la disposición en que se consagra.

En cambio, es errónea la opinión, bastante generalizada, de que las sanciones administrativas no prescriben, salvo cuando en el precepto respectivo se haya establecido expresamente un plazo para ello. Como el propósito del art. 20 es hacer menos gravosa para el autor la irrogación de penas de esta clase, permitiendo de ese modo su manipulación más expedita, la solución debe ser precisamente la contraria. Si la norma que la crea no ha señalado un término de prescripción, ha de aplicarse a las penas gubernativas el que se consagra en general para las faltas, esto es, seis meses (art. 97 inc. final C.P.) Ello, además, está en consonancia con el precepto contenido en el art. 501 del C.P. que expresa implícitamente el propósito de someter las infracciones administrativas al mismo tratamiento que las contravenciones en todo lo que les sea aplicable.

Aquí no puedo hacerme cargo de otros problemas más de detalle que genera la relación entre ambos tipos de sanciones. Pero si se quiere el imperio de un auténtico Estado de Derecho Democrático, en lo sucesivo será indispensable abordar su estudio concienzudamente.440

d) La relación entre penas penales y disciplinales

Por su naturaleza y objetivos, las penas disciplinales son las que más se asemejan a las criminales. En efecto, también ellas están destinadas a castigar conductas que ponen en peligro la convivencia dentro de unos grupos de relación determinados y más restringidos, pero indispensables para la organización y el desenvolvimiento de la sociedad en general.

Las auténticas sanciones disciplinales se caracterizan porque están destinadas a preservar el funcionamiento de organizaciones públicas sin las cuales la existencia de la sociedad se vería amenazada. Este es el caso de la Judicatura, la Administración Central del Estado, las Fuerzas Armadas, la policía, la organización municipal y algunas otras instituciones de la misma naturaleza e importancia que, por eso mismo, forman parte de la estructura estatal entendida en sentido lato. Solo a este género de medidas se refiere el art. 20 del C.P.

En cambio, hay que descartar la existencia de un “Derecho penal disciplinario” destinado a regir a instituciones tales como sociedades, corporaciones de Derecho privado, fundaciones, universidades y otros establecimientos educacionales, clubes sociales y deportivos, comunidades religiosas y otras organizaciones semejantes.441 Dichas agrupaciones requieren ciertamente conservar un mínimo orden interno y, para lograrlo, pueden imponer a sus integrantes algunas sanciones de poca entidad. Sin embargo, tales medidas solo producen efecto si el afectado las acata voluntariamente, pues la institución no cuenta con la posibilidad de hacerlas cumplir en forma coactiva. Por supuesto, siempre existe el recurso de expulsar al desobediente, pero esto solo significa excluirlo de unas actividades a las que se lo había admitido bajo la condición de aceptar determinadas reglas; por consiguiente, se asemeja mucho más a la resolución de un contrato por incumplimiento de obligaciones que al ejercicio de una facultad de castigar propiamente tal.

Con todo, no debe despreciarse el control social que realiza ese pretendido “Derecho penal disciplinario” de carácter privado. Como se ha visto más arriba,442 la fuerza vinculante inmanente a este tipo de sanciones es muy grande, y su eficacia preventivo general más extendida que la de la pena. Además, en un buen número de casos actúan como alternativas socialmente aceptadas del castigo criminal, al cual desplazan en la práctica.

No obstante este parecido entre las penas disciplinares y las penales, la opinión predominante considera que su naturaleza es diferente.443 De conformidad con ella las penas disciplinarias solo tienen por objeto preservar el funcionamiento correcto de las organizaciones dentro de las cuales se aplican. Su imposición, por esto, no presupone la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, como lo es, en los auténticos delitos funcionarios, “la confianza pública en la pureza del ejercicio de la función”444; aquí bastaría, en cambio, solo con una falta de lealtad para con la institución445 aunque no signifique deterioro de su imagen hacia el exterior. Por esto no precisan de una tipificación previa y pueden irrogarse conjuntamente con una pena penal sin infracción del non bis in ídem.

Esta argumentación no es convincente. Lo mismo que en el caso de las regulaciones administrativas, el “orden interno” de las organizaciones administrativas puede ser cambiante,446 pero su objetivo final es la existencia de uno que asegure la eficacia y “pureza” de la función a que está destinado. Por consiguiente, cuando se lo preserva mediante la amenaza de una pena disciplinaria, el bien jurídico que se protege existe, aunque aparezca difuminado tras el interés de tutelar la lealtad funcionaria por sí misma. Cuando un miembro del ejército o de la Administración Central del Estado no acude oportunamente a cumplir sus obligaciones, no se produce, claro está, un sentimiento generalizado de desconfianza, pues solo un círculo reducido de personas lo percibe, pero es evidente que esas conductas dañan la estructura, la eficacia y la fiabilidad de las organizaciones a que pertenece el autor y, si se generalizaran, podrían llegar incluso a deteriorarlas por completo. Que en situaciones semejantes la lesión del bien jurídico resulte poco aparente no significa que no exista, sino que a causa de su reducida magnitud es poco visible.

En el fondo, como aquí se ha sostenido,447 el ilícito disciplinario no es sino una especie del administrativo y, por lo tanto, todos los argumentos invocados para sostener que entre este y el penal no existe sino una diferencia de grado, son válidos para afirmar lo mismo de aquel.448

De allí deriva, a su vez, que entre la pena disciplinaria y la criminal solo se puede practicar una distinción cuantitativa, a la que el art. 20 del C.P. formalizó para facilitar la aplicación de la primera en cuanto puede extenderse a ella.449

Este criterio, aunque continúa siendo minoritario, en los últimos años comienza a ser acogido por un sector creciente de la doctrina que se muestra cada vez más crítico del punto de vista tradicional al respecto. Así, ROXIN considera que la posibilidad de imponer conjuntamente una pena disciplinaria y otra penal es insatisfactoria “en muchos aspectos, porque la verdad es que materialmente acaba llevando a una doble sanción”,450 ya que “la delimitación” (entre pena penal y disciplinaria) “partiendo del objeto de la conducta incorrecta es más bien de tipo cuantitativo y obedece al principio de subsidiariedad”.451 De la misma manera, JAKOBS argumenta en contra de la posición dominante, a la cual acusa de basarse “en una concepción errada de la pena”.452