Enrique Cury Urzúa - Derecho Penal

c) La relación entre penas penales y gubernativas (administrativas)

Existen dos tendencias respecto a la naturaleza de la relación entre las penas penales y las gubernativas (administrativas). Conforme a la primera de ellas, los dos tipos de sanciones se diferencian por la naturaleza de las infracciones a las cuales se imponen, de manera que son cualitativamente distintas. La segunda, en cambio, estima que entre los ilícitos castigados con penas penales y aquellos amenazados con una sanción gubernativa únicamente existe una distinción de magnitud. Por consiguiente, solo se distinguen cuantitativamente.

aa) Aunque las teorías cualitativas obedecen todas al criterio expuesto, no están de acuerdo sobre lo que distingue al injusto penal del administrativo. Esto no siempre es tomado en cuenta por la literatura nacional, que suele combinar sus puntos de vista en forma algo arbitraria.

La más prestigiosa de estas concepciones fue elaborada por JAMES GOLDSCHMIDT y “dotada de una fundamentación filosófico–jurídica” por ERICK WOLF.399Con arreglo a ella, el injusto administrativo solo protege intereses administrativos y no bienes jurídicos auténticos. Según este punto de vista, el hombre ocupa en la sociedad una posición doble. Por una parte, es un individuo cuya conducta se rige por su voluntad autónoma a la que solo limitan leyes generales constitutivas de ilícitos; por la otra, es un integrante de la comunidad y su voluntad se subordina a este aspecto y a las finalidades de bienestar y progreso común. Ahora bien, los injustos creados por las leyes que restringen la autonomía de la voluntad individual obedecen a la necesidad de proteger bienes jurídicos de otras personas o de la sociedad en cuanto puede ser titular de ellos. En cambio, las infracciones administrativas aspiran únicamente a asegurar el cumplimiento de obligaciones de los gobernados para con la administración. Han sido impuestas a fin de proveer al buen funcionamiento de esta y, por consiguiente, a la posibilidad de alcanzar los objetivos prácticos que le son peculiares. Así, la naturaleza de los ilícitos penales y administrativos es distinta; por lo tanto, también la naturaleza de las sanciones impuestas a unos y otros.

El punto de vista de GOLDSCHMIDT y WOLF no es convincente, a pesar de su cuidadosa construcción.

Desde luego, se funda en un contraste casi total entre los intereses de la sociedad y el individuo, que en presente carece de vigencia. Ni siquiera conceptualmente es posible practicar la separación entre las dos posiciones que atribuyen a los seres humanos. En efecto, en la sociedad contemporánea el sujeto tiene y aspira a una participación cada vez mayor que, recíprocamente, importa una asunción creciente de responsabilidades sociales por los individuos. En ese contexto, la separación categórica de ambas posiciones resulta ilusoria.400Es así, aparte de que nunca ha sido sino la consecuencia de un liberalismo fundamentalista, pues tampoco el pensamiento que antecedió a la revolución industrial aceptaba esa escisión tajante entre los intereses de los particulares y de la organización social.

Tras la teoría de GOLDSCHMIDT se oculta, además, la antigua distinción entre el delito natural y el de mera desobediencia (conductas que se prohíben porque son malas y conductas que solo son malas porque están prohibidas).401.Aquí no es posible discutir esta concepción en detalle, pero se sabe que actualmente se encuentra abandonada.402

En la práctica, por otra parte, la teoría conduce a resultados contrastantes con las concepciones liberales.403 En efecto, se presta para enmascarar, tras el rótulo de penas administrativas, una serie de reacciones punitivas cuya aplicación se sustrae, con ese pretexto, al sistema de garantías que rodea la imposición de la pena penal. A lo largo de todo el siglo XX y hasta el presente, los regímenes totalitarios han hecho uso de ese recurso en forma escandalosa, recuperando de ese modo la facultad de hacer “justicia de gabinete” y retrotrayendo las cosas a la situación en que se encontraba antes de enunciarse el principio de separación de los Poderes del Estado, cuyo objetivo fue, entre otros, el de ponerle fin.

La idea de que las infracciones administrativas no lesionan bienes jurídicos sino meras obligaciones impuestas por razones de orden, 404 tampoco es aceptable. Es cierto que al organizar ciertas actividades la administración puede adoptar decisiones arbitrarias, escogiendo una de varias alternativas intercambiables. El ejemplo característico lo constituye la obligación impuesta a los conductores de vehículos motorizados de transitar por el lado derecho de las calzadas. Por cierto, nada obsta a que la orden se invierta y en algunos países, como Gran Bretaña, el tráfico circula por la izquierda. Pero tras esas elecciones se halla siempre presente la necesidad de ordenar, en alguna forma –esta o aquella– el desplazamiento vehicular, con el objeto de reducir, hasta donde sea posible, los riesgos que origina para la vida, integridad corporal, salud y propiedad de los participantes en la convivencia. Aunque mediatizada, la salvaguarda de los bienes jurídicos también se encuentra presente, pues, en la adopción de opciones como la descrita; por eso, la infracción a la regla elegida apunta también contra ellos de manera indirecta.405

Muchas de las infracciones a las que los partidarios de esta teoría atribuyen carácter administrativo –incluso expresamente– aparecen sin embargo hasta el presente consagradas como “faltas” penales en el Libro III del C.P. y, a menudo, como delitos propiamente tales. ¿Qué son, en efecto, sino atentados en contra de la organización de la Administración los nombramientos ilegales del art. 220, la usurpación de atribuciones del art. 221, la denegación de auxilio simple del art. 253 inc. primero y el abandono de destino simple del art. 254 inc. primero? De algunas de esas conductas puede sostenerse que su inclusión entre los delitos es errónea y deberían ser trasladadas a leyes en las cuales se les impusieran simples sanciones administrativas.406 Pero eso no es válido para todas, pues respecto a algunas de ellas nadie postularía una solución así, precisamente porque revisten cierta gravedad. En última instancia, pues, es la magnitud del ilícito y no su calidad lo que determina la clase de castigo que se considera apropiada para él.

Menos aceptable que la concepción de GOLDSCHMIDT y WOLF son aquellas que deducen la distinción entre ambas clases de injusto de supuestas diferencias en sus consecuencias. Así, por ejemplo, la que sostiene que las infracciones administrativas se castigan sin consideración a la culpabilidad del autor, al paso que las penales requieren de esta para ser sancionadas.407 Esta afirmación constituye una petición de principios. La cuestión de si el injusto administrativo requiere además ser reprochable a su autor, además de ser discutible408 depende, precisamente, de si su naturaleza es en efecto distinta de la de la pena, pero no a la inversa.

Por último, tampoco es convincente la afirmación de que los ilícitos administrativos solo ponen en peligro remoto a los bienes jurídicos, al paso que los penales los lesionan inmediata y directamente. Un examen somero de la legislación penal demuestra que eso es inexacto, pues nadie querría transformar en infracciones administrativas a todos los delitos de peligro en los cuales la seguridad de los bienes jurídicos es afectada solo de manera remota o mediata y, en los de peligro abstracto ni siquiera de modo concreto.409 Por otra parte, quien conduce en forma negligente un vehículo, provocando un accidente del que resultan daños cuantiosos en la propiedad ajena, incurre únicamente en una sanción administrativa –sin perjuicio, claro de está, de las indemnizaciones civiles a que haya lugar–, no obstante la lesión inmediata y actual de un bien jurídico.410