Enrique Cury Urzúa - Derecho Penal

bb) Por las razones expuestas, en mi opinión la diferencia entre el ilícito gubernativo (administrativo) y el penal es exclusivamente cuantitativa. Entre ambos, en efecto, solo puede hacerse una distinción de magnitud. El administrativo no es sino un injusto de significado ético–social reducido, que por eso solo debe estar sometido a sanciones leves cuya imposición no requiere garantías tan severas como las que rodean a la de la pena penal. Ese es el criterio predominante en el Derecho comparado.411 412

cc) En contra de la distinción cuantitativa, en la literatura chilena se invoca el art. 20 del C.P., con arreglo al cual “no se reputan penas, las restricciones de la libertad de los detenidos o sometidos a prisión preventiva u otras medidas cautelares personales, la separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas”413. Esta norma, se dice, traza una frontera categórica entre las penas criminales y las sanciones gubernativas (administrativas), que impide aceptar la existencia de una identidad sustancial entre ellas y, por lo tanto, distinguirlas exclusivamente por la cantidad del ilícito a que se conectan.

El argumento no es concluyente. En efecto, no solo existen valiosas razones sistemáticas, históricas y materiales para desestimarlo, sino que el propio texto del art. 20 del C.P. proporciona bases para sostener que la ley acoge el punto de vista cuantitativo expresado, además, en otras disposiciones cuyo contenido solo puede explicarse acudiendo a él.

En primer lugar, el art. 20 expresa que las medidas descritas en su texto “no se reputan penas”, esto es, que formalmente no se las tiene por tales, aun reconociendo que participan de su misma naturaleza. Si el legislador hubiese creído de verdad que esas reacciones jurídicas eran cualitativamente diferentes de la pena criminal, el precepto lo habría consignado mediante el giro “no son penas” u otro equivalente que, incluso, habría resultado superfluo. Pero el empleo del verbo reputar en el encabezamiento de la norma enfatiza el carácter artificioso de la distinción, pues significa que a tales sanciones no se las tendrá por penas no obstante que naturalmente lo son.414

Una segunda consideración, que no se refiere únicamente a las sanciones gubernativas, afecta a todo el contenido del art. 20. De conformidad con dicha disposición, tampoco se reputan penas las restricciones de libertad de los detenidos o sometidos a prisión preventiva u otras medidas cautelares personales. Sin embargo, el art. 26 establece que “la duración de las penas temporales empezará a contarse desde el día de la aprehensión del imputado”, y el art. 348 inc. segundo del C.P.P., complementándolo, dispone que “[L]a sentencia que condenare a una pena temporal deberá expresar con toda precisión el día desde el cual empezará esta a contarse y fijará el tiempo de detención, prisión preventiva y privación de libertad impuesta en conformidad a la letra a) del art. 155 que deberá servir de abono para su cumplimiento”. Ahora bien, es indudable que si la privación de libertad del imputado puede imputarse (abonarse) a la pena que se le imponga, a pesar de no reputarse tal, ello se debe a que su naturaleza es semejante y a que, en consecuencia, la diferencia consagrada en el art. 20 no está fundada en bases cualitativas. Es así, pues de otra manera incurriríamos en el absurdo de aceptar que la sentencia condenatoria tiene la virtualidad sorprendente de mudar retroactivamente la naturaleza de la detención sufrida por el afectado con anterioridad a su dictación415 o que cosas distintas pueden ser sustraídas unas de otras.

Por esto, creo que el art. 20 del C.P. no está fundado en una supuesta diferencia cualitativa entre penas criminales y gubernativas, sino que, por el contrario, constituye una demostración de que el legislador la consideraba impracticable. En el efecto, el propósito de esa norma parece haber sido, más bien, despojar a ciertas sanciones leves de las connotaciones estigmatizadoras y aflictivas que rodean a la pena penal, con el objeto de sustraerlas a la vigencia de los principios nulla poena sine lege y nulla poena sine judicio, haciendo de esta forma más expedita su imposición a infracciones de ordinaria ocurrencia y escasa significación ético-social.416 El legislador percibió, sin duda, que con eso vulneraba el postulado de la Separación de los Poderes del Estado. Sin embargo, al mismo tiempo, se daba cuenta de que, si la irrogación de tales penas era confiada a los tribunales de justicia, estos serían abrumados por una multitud de asuntos sin importancia que entorpecerían su actividad. Así, en un intento por conciliar las exigencias políticas y doctrinarias con las necesidades prácticas, buscó una solución en la distinción formal que, al paliar los efectos de ciertas penas, permitía administrarlas de manera más discrecional.417

Que la diferencia entre las sanciones gubernativas (administrativas) y la pena criminal es meramente cuantitativa se deduce también del art. 501 del C.P, que establece como límite de la pena para las infracciones gubernativas (administrativas) la consagrada en los arts. 494 y siguientes para las faltas.

dd) En la literatura comparada más reciente se ha abierto paso una solución mixta, a la que algunos autores denominan cuantitativa–cualitativa, con arreglo a la cual, si bien el punto de vista cuantitativo debe considerarse prioritariamente, hay un límite en que la diferencia de magnitud del injusto es tan considerable que asume significación cualitativa.418 Se trata, por cierto, de un criterio que puede ser deseable discutir con detalle. Pero como los autores que lo sostienen concluyen que “hoy se entiende que la potestad penal stricto sensu y la potestad administrativa sancionadora son expresiones del mismo ius puniendi” y que ambos conforman lo que se ha dado en llamar un Derecho penal en sentido amplio, al “compartir una sustancia común”,419 para los efectos prácticos resulta ampliamente coincidente con el punto de vista cuantitativo defendido aquí. ¡Por cierto, nadie querría administrativizar la punibilidad del homicidio, la violación o el secuestro de personas! Pero eso se debe justamente a la magnitud del desvalor que encierran esos hechos punibles; y esto, a su vez, permite aseverar que también tras la distinción cuantitativa subyacen criterios de valor, como los defendidos por la concepción comentada.

ee) El punto de vista expuesto en los párrafos anteriores conduce a conclusiones que se apartan de las defendidas por la opinión dominante en la doctrina nacional.420

En primer lugar, es preciso reconocer que las sanciones gubernativas constituyen una necesidad impuesta por la complejidad de la sociedad contemporánea. Esto exige, en efecto, una regulación de actividades que generan peligros graves e, incluso, daños para los bienes jurídicos individuales o colectivos. Como es lógico, las infracciones más serias a tales normativas deben y pueden ser reprimidas acudiendo a una pena criminal, pero existen otras, de menor entidad o cuya reprochabilidad es inferior, frente a las cuales ha de reaccionarse con una sanción a la que, sin embargo, sería inconveniente atribuir las consecuencias de la penal, rodeando su imposición con las mismas garantías. Según ya se ha dicho, esto último implicaría gravar a la magistratura con el conocimiento de una infinidad de atentados insignificantes, entorpeciendo el desempeño de funciones más trascendentales. No hay, pues, otra solución que entregar a la autoridad administrativa la facultad de imponer esas medidas en un procedimiento expedito, aligerado de formalidades hasta donde sea prudente.