Varios autores - Anuario iberoamericano de regulación

Desde la perspectiva jurídica-económica, es importante que se tenga en cuenta –para el tema que vamos a desarrollar– que la intervención regulatoria del Estado presenta tres características:

En primer lugar, que la regulación –y, en rigor, todo el fenómeno económico en cuanto tal– aparece frente al fenómeno de la “escasez”. En efecto, mientras que las necesidades son múltiples e infinitas, los recursos disponibles para satisfacerlas son limitados o escasos 10, de allí que “administrar” en este campo sea, precisamente, el “arte” de aplicar esos recursos escasos a la mayor cantidad posible de esas necesidades múltiples 11. Por otra parte, los derechos de propiedad también son consecuencia del fenómeno de la escasez, puesto que, ante ella, si no existieran tales derechos, los agentes se apropiarían de los recursos sin importarles los costos o los perjuicios que su utilización provocaría para los demás. De allí que los derechos de propiedad son socialmente relevantes porque especifican de qué modo las personas pueden beneficiarse o perjudicarse y, por tal razón, determinan quién debe pagar a quién para modificar las acciones llevadas a cabo. En definitiva, los derechos de propiedad internalizan los efectos benéficos o perjudiciales derivados de la utilización de recursos escasos 12, haciendo a las personas responsables por el uso de tales recursos 13.

Por lo tanto, cualquier redistribución de esos recursos necesariamente generará un daño al sujeto pasivo de esa medida regulatoria cuyos activos le son tomados o restringidos por el Estado para aplicarlos de modo directo a cubrir las necesidades de otros 14. No hay medida regulatoria, desde esta perspectiva, que no sea dañosa para alguien 15. De allí que bien se haya dicho que las regulaciones nunca son neutras 16. Es que, hay que entender, la regulación tiene lugar cuando los costos de transacción son demasiado altos para que la distribución de recursos y rentas pueda ser lograda, óptimamente, por mecanismos de mercado de modo tal que, por vía de acuerdos, los agentes económicos internalicen esos costos 17. De allí que, entonces, cuando mayores sean los costos de transacción, y, por lo tanto, mayor relevancia tenga la intervención regulatoria, mayor importancia, tienen las normas de responsabilidad que deben intentar asignar y distribuir esos costos con base a criterios de eficiencia y de justicia 18.

En segundo lugar, que la regulación consiste, básicamente, en la fijación de las condiciones económicas de funcionamiento de las empresas y sujetos regulados y de la de sus activos 19. En otros términos, la regulación suplanta las decisiones que en el orden normal de las actividades económicas están en manos de la discrecionalidad de los actores económicos. La libertad de empresa, si bien no puede ser anulada por la regulación, encuentra en esta importantes limitaciones. Inclusive, la existencia y alcance del mercado están predeterminados por las normas regulatorias. De ello se deriva, entonces, una directa relación entre las normas reguladoras y aquello que el sujeto regulado puede o debe hacer, lo que hace que, en definitiva, tanto el mercado como la empresa regulada sea aquello que la regulación dice que son 20.

En tercer lugar, que la regulación se adopta –como ocurre con toda acción humana– con información incompleta. Eso supone que cuando las autoridades dictan esas medidas carecen de toda la información relevante para poder conocer de antemano y con precisión cuál va a ser su exacto efecto o impacto a lo largo del tiempo 21; de lo que se deriva que toda medida regulatoria está sujeta a un importante grado de provisionalidad , es decir que necesariamente la regulación necesitará ser modificada, con el transcurso del tiempo, para ir ajustándose a las nuevas necesidades o para buscar efectos diferentes de los que efectivamente han generado su aplicación práctica 22.

Evidentemente, esos cambios –como ya lo anticipamos– son susceptibles de afectar situaciones jurídicas de sus destinatarios o de los sujetos que han realizado transacciones a la luz de las regulaciones anteriores. Surge, así, una noción fundamental en esta materia, cual es la de riesgo , que no es otra cosa que la incertidumbre en tanto que previsible y mensurable y de la que puede generarse un daño . Por lo contrario, cuando la incertidumbre no es previsible ni mensurable, técnicamente, no hay riesgo sino pura incertidumbre o álea 23.

Por tal razón, al ser previsible y mensurable, el riesgo puede ser distribuido entre, o asumido por, los agentes económicos y, aun, trasladado a terceros (por ejemplo, por medio de un seguro). En definitiva, un riesgo puede ser gestionado 24. En cambio, un álea o incertidumbre que no ha podido ser prevista o mensurada, difícilmente pueda ser gestionada en tanto que no podrá ser asumida por un agente económico racional, puesto que no hay forma en que este pueda medirla, cotizarla ni, por lo tanto, asegurarla 25. Y hay que tener presente que todos los agentes económicos son, por definición, adversos al riesgo, puesto que se valora más perder lo que ya se tiene que verse privado de obtener ganancias aún no percibidas 26.

Ahora bien, el riesgo derivado de un cambio en la regulación que puede perjudicar en un momento dado los intereses y estrategias de los operadores económicos del sector es lo que se conoce como riesgo regulatorio 27. Por lo que hemos dicho, en los sectores regulados, es casi connatural a ellos que estén sujetos, en alguna medida, al riesgo derivado de la posible modificación de las regulaciones existentes. No obstante, en tanto que se trata de un riesgo propio del cambio de la normativa sectorial y no de un álea , el riesgo regulatorio no incluye a las consecuencias dañosas de modificaciones a normas ajenas al sector regulado ni a las que se originan con motivo de una “revolución” absoluta de sector, alterando los principios básicos y fundamentales del mismo 28.

Dada la íntima dependencia de la empresa regulada con las normas regulatorias, el riesgo regulatorio es un elemento central en esta clase de mercados, toda vez que tiene un impacto directo para las empresas que afecta, especialmente, sus resultados económicos, así como, también, a la cotización de sus acciones en los mercados de valores, modificando la percepción que analistas o inversores tienen del futuro de las compañías y de su capacidad de financiamiento, haciendo que el acceso al crédito para financiar los proyectos de inversión sea más caro y difícil. En definitiva, el riesgo regulatorio incide como una prima en la tasa de interés que, como es sabido, constituye el costo de oportunidad de toda inversión de capital 29. Lo dicho es de relevancia porque, cuanto mayor sea la intervención regulatoria en el sector, mayor será el riesgo regulatorio propio de ese mercado 30.

Una característica especial del riesgo regulatorio es que, a diferencia de otros riesgos, se trata de uno que es difícilmente asegurable puesto que, por razones de asimetría de información, nos encontraríamos ante un supuesto de selección adversa en tanto que el asegurado tendría mejor conocimiento que el asegurador sobre las características y probabilidades de ocurrencia del riesgo asegurado 31. Por otra parte, la naturaleza de la inversión en sectores regulados, especialmente, en los de infraestructura, donde existen inversiones hundidas solo recuperables en el largo plazo y en donde los regímenes aplicables obligan a prestar los servicios o actividades a todo aquel que lo solicite, estando limitadas tanto las actividades que puede realizar la empresa como el precio que el prestador puede percibir, dificulta, enormemente, la posibilidad que el inversor pueda gestionar eficientemente el riesgo regulatorio a través de la diversificación del portafolio de inversión, del recurso a instrumentos financieros o a la suspensión de la realización de inversiones requeridas para la continua y regular prestación de los servicios o actividades a cargo de la empresa regulada 32.