Varios autores - Anuario iberoamericano de regulación

A su turno, el tema de la revisión judicial de las decisiones de los entes reguladores resulta una exigencia obligatoria en aquellos sistemas como el argentino o el español 15, denominados judicialistas puros, en los que no cabe admitir que las decisiones de los reguladores no sean susceptibles de ser revisadas por la justicia, superando incluso los límites a la revisión judicial que imponía la doctrina del “ultra vires” 16, que circunscribe la revisión al exceso o no de la competencia o poderes expresamente regulados por el ordenamiento.

Desde luego que ello demanda, en virtud de la necesidad de garantizar los derechos de los particulares, que esas funciones jurisdiccionales limitadas que ejerzan los reguladores sean adjudicadas a órganos dotados de una especial idoneidad que, además, deben gozar de garantías de independencia e imparcialidad 17.

Al concluir este resumido panorama sobre el nuevo modelo del denominado Estado Subsidiario (Regulador y Garante) cabe reiterar que el mismo no implica abdicar de los principios que nutren al Estado de Derecho ni tampoco de los fines que perseguía el Estado prestacional. Se trata de un cambio instrumental acerca del papel del Estado y de la Sociedad en la regulación de los intereses generales que hacen al bien común.

Por otra parte, como la realidad siempre termina por suplantar a las conjeturas de los juristas e ideólogos, el nuevo modelo, antes que provocar una declinación del derecho público, ha producido y continúa produciendo una extensión objetiva 18y subjetiva 19del derecho público a los particulares de considerable magnitud, lo que conduce a reformular muchas de las concepciones tradicionales del derecho administrativo para adaptarlas a esa realidad.

En ese sentido, el nuevo modelo de Estado Regulador y Garante, encaja en lo que se ha llamado el nuevo constitucionalismo o neo-constitucionalismo, que representa un sistema de superior jerarquía, al que debe también adaptarse.

En esa línea garantística, la supremacía que han adquirido los principios generales del derecho sobre las normas positivas no puede soslayarse habida cuenta que resultan mandatos vinculantes cuya observancia obligatoria abarca a todos los protagonistas de la regulación económica. Es una batalla contra el positivismo legalista 20que, aunque parece darse solo en el campo de la filosofía del derecho, se reproduce con real intensidad en el ámbito de la actividad regulatoria de la Administración.

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ÓSCAR R. AGUILAR VALDEZ *

“ –Me encuentro exactamente en la posición de aquel hombre que dijo que podía creer lo imposible, pero no lo improbable.

–Es lo que llaman una paradoja, ¿verdad?

–Es lo que yo llamo sentido común, hablando con propiedad –repuso el Padre Brown ” 1

Mucho se habla en Iberoamérica de la existencia de un riesgo regulatorio en toda actividad regulada, pero poco se sabe en qué consiste el mismo. También se predica que toda empresa o sujeto regulado, por esa simple razón, asume como si se tratase de un riesgo de mercado o de un riesgo empresario, las consecuencias dañosas de aquel.

A lo largo de la presente colaboración, intentaremos abordar, fundamentalmente, desde la perspectiva argentina, los principales problemas que, a nuestro juicio, aquí se plantean, ello, a los fines de poder otorgar alguna guía para poder determinar si las consecuencias dañosas del riesgo regulatorio deben ser asumidas por los regulados o por toda la sociedad.

A estos efectos, comenzaremos realizando algunas precisiones sobre la relación que existe entre la regulación, el daño y el riesgo regulatorio, extendiéndonos, especialmente, sobre el concepto y alcance de este último.

Luego, analizaremos los límites del llamado riesgo regulatorio y la importancia que, en esta materia, adquiere el instituto de la confianza legítima.

Finalmente, nos abocaremos a la esencial cuestión sobre cómo –y a quién– asignar las consecuencias dañosas del riesgo regulatorio.

Tal vez sea fruto de nuestra tradición romanista que, instintivamente, seamos más proclives a otorgar una mayor protección a la propiedad tangible o material que a la intangible 2. En efecto, parece escapar a toda duda que si un acto estatal impide disponer de todo o de una porción física de un inmueble de nuestra titularidad el Estado debe compensar el daño o privación que ha causado. Pero la experiencia nos demuestra que la cuestión es bastante diferente cuando, en lugar de cosas físicas, lo afectado por las medidas estatales son intangibles, es decir, derechos o conjuntos de intereses jurídicos 3, y esto es sumamente relevante, sobre todo, en el campo de las políticas regulatorias que con sus sucesivos cambios pueden afectar la situación de los operadores económicos cuyos principales activos no son cosas físicas sino bienes inmateriales 4. En este sentido, repárese en que las cinco empresas de mayor valor de capitalización bursátil en el mundo –Apple, Alphabet (Google), Microsoft, Amazon y Facebook– son empresas cuyos principales activos no son cosas físicas sino intangibles 5. Es que, hay que reconocer, que, tal como lo señaló la Suprema Corte de los Estados Unidos, “Mucha de la riqueza existente en este país tiene la forma de derechos que no caen dentro del tradicional concepto de propiedad […] La sociedad de hoy está erigida en base a títulos legales. […]. Los más relevantes de estos títulos, en la actualidad, son otorgados y garantizados por el Gobierno” 6.

La temática que nos proponemos abordar es una temática propia del Estado intervencionista o regulador. En efecto, cuando se consideraba que el Estado era un simple gendarme que solo fijaba reglas generales de actuación y sancionaba los incumplimientos, la redistribución de la riqueza se hacía, principalmente, por las transacciones entre particulares en el mercado y el Estado recurría a la política tributaria para obligar a los ciudadanos a contribuir al todo social según su capacidad contributiva, redistribuyendo lo recaudado a través del gasto público. Pero, como sabemos bien, hacia mediados de la década del veinte, en todo el mundo estos paradigmas cambiaron de modo sustancial. Las exigencias del Estado de Bienestar obligaron a que la redistribución fuese necesaria hacerla “aquí y ahora” y entre sectores económicos bien determinados, por ejemplo: desde la industria extranjera hacia la industria nacional; desde el sector agropecuario hacia el sector industrial, desde el “capital” hacia el “trabajo”, etc. 7. De modo tal que se entendió que el Estado no podía descansar en las fuerzas del mercado ni exclusivamente en la política tributaria, sino que era necesario que la redistribución se hiciese de modo directo e inmediato a través de una política estatal concreta 8. Esta modalidad de intervención directa e inmediata que tiende a incidir en la conducta de los agentes económicos para cambiar su curso de acción o para alterar sus efectos es conocida generalmente en la literatura jurídico-económica como Regulación 9.