Varios autores - Anuario iberoamericano de regulación

A pesar de ello, la doctrina argentina no es unánime en cuanto al valor y fundamento de este requisito.

Así, Comadira sostuvo que su formulación conllevaba una “confusión conceptual” puesto que, entendió que, en rigor, el concepto que debía ser aprehendido era, en todo caso, la obligación de soportar, o no, la conducta dañosa , debiéndose, así, distinguir, entre la medida que origina el daño y el daño mismo , de modo tal que, mientras que el particular podía estar obligado a soportar la medida dañosa no tenía por qué soportar los daños resultantes de la misma 85. Muratorio, por su parte, ha señalado que se trata de un requisito polémico e indefinido 86. Más recientemente, Piaggio y Mattera han entendido que este presupuesto carece de “claridad conceptual respecto de su configuración” 87.

Otros autores, como Coviello y Veramendi, si bien no llegan a cuestionar, derecha y explícitamente, el fundamento de este recaudo, sí se muestran partidarios de ser prudentes en los requisitos para su configuración de forma tal de no llegar a soluciones injustas, vedando la procedencia de la reparación cuando ella sea razonablemente debida 88. Mertehikian, por su parte, si bien tampoco realiza una crítica directa, considera que esta exigencia resultaría sumamente cuestionable si no estuviera limitada a aquellos supuestos en los que la ley misma coloca tal deber en cabeza de la víctima 89.

Finalmente, Cassagne, sobre la base de reconocer que existen supuestos donde hay obligación de soportar daños especiales por existir una carga general que así lo impone, ha afirmado que la ausencia del deber jurídico de soportar el daño constituye el factor de atribución de esta clase de responsabilidad estatal, de modo tal que al no existir dicho deber (situación que, como regla general, acontece cuando la actuación del Estado provoca un sacrificio especial), nace en cabeza del damnificado el derecho a reclamar la correspondiente compensación. Por lo contrario, entiende que el deber de soportar daños siempre existe cuando estos son generalizados y la ley no prescribe indemnizaciones especiales a título de garantía 90.

Por nuestra parte, coincidimos con Cassagne en que la ausencia del deber jurídico de soportar el daño constituye el verdadero factor de atribución de la responsabilidad estatal en esta materia, tal como –entendemos– lo recoge ahora la Ley n.º 26.944 [91]. Es que este recaudo, como se observará, se relaciona con el interrogante con el que comenzamos este capítulo: ¿Quién debe soportar las consecuencias especialmente dañosas del riesgo regulatorio , los operadores afectados por la medida regulatoria o todos los contribuyentes?

Ahora bien, una primera cuestión que aquí se plantea, entonces, es determinar cuál es el principio: si el sujeto regulado está obligado a soportar esos daños o si, por el contrario, el principio es la inexistencia de tal deber.

Teniendo en cuenta los términos en los que el recaudo en cuestión ha sido formulado –el que parecería que hace referencia a tener que demostrar que, en el caso, existe la ausencia de soportar el daño para responsabilizar al Estado–, podría entenderse que el principio es que, salvo que acredite dicha ausencia, el daño debe ser soportado por el afectado 92. Esta interpretación se apoyaría, además, en la circunstancia que el régimen argentino ha establecido que la responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional 93.

No compartimos esta tesis. En efecto, en el sistema constitucional argentino rige en toda su plenitud la garantía que, consagrada constitucionalmente en el artículo 19.° de la Norma Fundamental, establece que nadie está obligado a hacer (o a soportar) lo que la ley no manda, ni privado de gozar de aquello que ella no prohíbe. Así, y tal como lo ha reconocido la Corte argentina, el principio que gobierna la materia es el que reza que se encuentra prohibido perjudicar los derechos e intereses de terceros, puesto que el alterum non laedere tiene base en el referido artículo 19° de la Constitución Nacional 94. De allí que tal como lo ha señalado Perrino, lo verdaderamente excepcional no puede ser que se reconozca la responsabilidad estatal cuando se verifican sus presupuestos de procedencia, sino que se admita que el Estado pueda dañar a terceros obrando en aras del interés general 95.

Por otra parte, la Corte Suprema argentina ha afirmado en esta materia que “[..] la lesión de derechos particulares susceptibles de indemnización en virtud de la doctrina mencionada no comprende los daños que sean consecuencias normales de la actividad lícita desarrollada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales daños importan limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad […]” 96, pero agregando, que “[p]or lo tanto, solo comprende los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales –vale decir, que van más allá de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de derechos patrimoniales–, significan para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual, que no tiene la obligación de tolerar sin la debida compensación económica, por imperio de la garantía consagrada en el art. 17 de la Constitución Nacional […]” 97. Así las cosas, acreditada la existencia de un sacrificio especial o, en otros términos, la de una consecuencia anormal derivada de la medida regulatoria 98, el principio será que no habrá obligación de soportarlo salvo que se acredite que existe una norma que impone a la víctima la obligación de asumirlo sin compensación 99.

Aclarado esto, y teniendo en cuenta el carácter potencialmente dañoso de las medidas regulatorias y el consiguiente riesgo regulatorio que siempre existe en estos sectores, corresponde ahora indagar acerca de si las consecuencias perjudiciales de dicho riesgo regulatorio deben, o no, ser consideradas consecuencias normales de la regulación y, por lo tanto, deben ser asumidas por los agentes regulados.

Preliminarmente, debemos recordar que el riesgo supone una incertidumbre en tanto que previsible y mensurable y que, por lo tanto, puede ser gestionado. Por lo contrario, cuando la incertidumbre no es mensurable ni previsible, técnicamente, no hay riesgo sino pura incertidumbre o álea, la que no es susceptible de ser mitigada ni gestionada. Por ello, también lo señalamos, el riesgo regulatorio no incluye a las consecuencias dañosas de modificaciones a normas ajenas al sector regulado ni a las que se originan con motivo de una revolución absoluta de sector, alterando los principios básicos y fundamentales del mismo.

Así las cosas, claramente, los sujetos regulados no tendrán obligación de soportar a título de riesgo regulatorio las consecuencias derivadas de eventos que puedan ser calificados como áleas o riesgos ajenos a la regulación en cuestión 100. Tal es lo que la Corte argentina resolvió en un caso en el que entendió que la empresa prestadora de un servicio público no debía soportar los daños causados por la política laboral en tanto que la misma era ajena a la regulación sectorial 101, y en el conocido caso “Grupo Clarín” en el cual entendió que el daño provocado por un cambio cardinal de la regulación de radiodifusión no debía ser soportado por el grupo actor 102.

Descartados estos supuestos, cabe afirmar que –a diferencia de lo que ha señalado la jurisprudencia y doctrina españolas 103– la existencia de un riesgo regulatorio, per se , no configura, en cabeza de los sujetos regulados, el deber jurídico de soportar sus consecuencias perjudiciales. En otros términos: no todo riesgo regulatorio constituye, de suyo, un riesgo empresario que habilite a entender que el operador ha asumido sus eventuales consecuencias dañosas 104.