Juan Gabriel Rojas López - Derecho administrativo sancionador

Otra vertiente de las teorías relativas es la denominada teoría de la prevención especial, que parte de la base de que la pena, como consecuencia del delito, servirá para prevenir que el delincuente reincida ante la disuasión generada por el daño o la lesión que la pena le infringe, y por ello dicha prevención especial se encuentra referida al delincuente en particular y no al conglomerado social en general 143.

De esta corriente se distinguen, como lo recuerda Lesch 144, y según la concepción de von Liszt, tres formas de actuar y concepciones diferentes de la prevención especial: la primera es la denominada concepción de la prevención especial negativa, que se funda en la idea del aseguramiento de la sociedad mediante la reclusión de los autores de la conducta penal. La segunda se apoya en la idea de la intimidación al autor mediante la pena, para que no cometa en el futuro nuevos delitos. La tercera se conoce como la prevención especial positiva, que ha encontrado en la resocialización el elemento legitimador del derecho penal 145. Al respecto, Silva Sánchez manifiesta que esta propuesta no se limita, como la intimidación individual o la inocuización , a la intervención negativa sobre el delincuente, sino que pretende proporcionarle los medios que lo capaciten para una vida futura en libertad dentro de la sociedad 146, convirtiéndose así en una auténtica tesis humanitarista del derecho penal en la cual el propósito de la pena no es ni el castigo ni la amenaza general simple y llanamente considerada, sino la resocialización del delincuente, pues con ella se pretenden transformar estructuras sociales con objeto de lograr una sociedad mejor y eliminar sus disfuncionalidades 147.

23. Las teorías mixtas pretenden dar una mirada integral y sistémica a la justificación de la pena a partir de las críticas formuladas a cada una de las concepciones teóricas clásicas.Más allá de las dos corrientes tradicionales (absolutas y relativas) surgen otras teorías que desde las más variadas perspectivas pretenden justificar la existencia de las penas y con ello la razón misma de ser del ius puniendi del Estado, retomando algunos de los principales aspectos de las corrientes teóricas tradicionales.

Entre ellas sobresalen las teorías mixtas, eclécticas o de la unión, justificadas en la necesidad de integrar visiones pluridimensionales en torno al papel de la pena, para integrar aspectos de la prevención general y de la prevención especial 148, y en efecto, en algunos eventos, de la teoría de la retribución.

Como lo anota Bustos Ramírez, las posiciones más simples son todas aquellas que trataron de combinar junto al criterio fundamental retributivo criterios preventivos especiales. Otros procuraron combinar la retribución con la prevención general 149, y también han estado presentes quienes han vinculado las posiciones de prevención general con prevención especial 150.

24. Las teorías de Roxin tratan de superar las teorías mixtas que tan solo yuxtaponen unos criterios a otros. Según Claus Roxin, podría hablarse de una teoría unificadora preventiva dialéctica, apoyándose en el entendimiento de que la pena sirve a los fines de prevención especial y general. Se limita en su magnitud por la medida de la culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de este límite en tanto lo hagan necesario exigencias preventivo-especiales y a ello no se opongan las exigencias mínimas preventivo-generales 151.

La teoría de Roxin diferencia los distintos momentos en que actúa el derecho penal (la pena aparece en tres momentos diferentes y en cada uno tiene una función). Su primer momento es el de la creación de la ley penal (conminación penal), en el que aparece en primer plano la prevención general; el segundo momento es la imposición y medición de la pena, que sería el de la realización de la justicia; y el tercer momento es el de la ejecución de la pena, que sería el de la prevención especial, el de la reinserción o resocialización del delincuente 152.

25. Según Ferrajoli, el derecho penal y la pena, en el contexto de un derecho penal mínimo, cumplen una función preventiva en un doble sentido. Expresa Luigi Ferrajoli que el derecho penal asume como fin una doble función preventiva, en ambos casos de signo negativo, pues por una parte se busca la prevención general de los delitos, y por la otra, la prevención general de las penas arbitrarias o desproporcionadas. Empero, este autor, de manera categórica, se inclina por acentuar la especial importancia del segundo de los fines indicados ante la evidente ineficacia del derecho penal para cumplir su función preventiva general (disuasión), al considerar que podría decirse que el fin del derecho penal no es otro que impedir que los individuos se tomen justicia por sus propias manos, o dicho en otros términos, la contribución a la minimización de la violencia en la sociedad 153.

26. Desde el punto de vista de la sociología, también se ha estudiado la función del castigo en la sociedad.Algunos de los más renombrados sociólogos han realizado importantes contribuciones a lo que se conoce como la “sociología del castigo”. Entre ellos destacan Émile Durkheim, Max Weber, Niklas Luhmann y David Garland.

Émile Durkheim, expositor de lo que podría llamarse la teoría funcionalista del delito y la pena, parte de la identificación y conceptualización de los hechos sociales 154, para dar paso a la distinción entre lo que puede ser considerado normal (hechos sociales normales) y aquellos que podrían ser calificados como patológicos, explicando que si existe algo en la sociedad que pueda encajar dentro del concepto de hecho social normal, es precisamente el delito 155.

Según Durkheim, el delito no tiene entidad ontológica, ya que es producto de las normas y convenciones sociales, y en oposición a Garofalo, niega que pueda existir una naturaleza criminal del acto delictivo 156, pues además es consciente de que el delito, o más bien, lo que puede ser considerado delito, puede variar dependiendo del lugar y del tiempo 157.

Este autor considera que el delito cumple una importante función de evolución de la moral y el derecho, pues el crimen desempeña una función social muy precisa: provoca una reacción social que estabiliza a la sociedad y mantiene vivo el sentimiento colectivo de conformidad con las normas. Es un factor de cohesión social. El delito y la pena refuerzan la adhesión de la colectividad a los valores dominantes 158.

Max Weber, con su sociología comprensiva y la elaborada teoría de la estructura burocrática 159, concibe que esta, la burocracia, constituye el principal instrumento de dominación moderna en la sociedad de masas, que pasa a servir de regla administradora de cuerpos y de almas a ser un modelo para un nuevo concepto fundamental, la disciplina 160, crucial en el entendimiento de lo que permitirá el establecimiento de consecuencias para quien quebrante el orden jurídico.

Niklas Luhmann, célebre exponente del funcionalismo europeo de la segunda mitad del siglo pasado, desarrolló todo un entramado teórico de la sociedad, la teoría sistémica, con el propósito de explicar todos los fenómenos sociales presentados en la sociedad, entre ellos el fenómeno jurídico (sociología jurídica), aplicando la teoría de sistemas al subsistema jurídico 161.

De acuerdo con Luhmann, la sanción es un elemento fundamental para el mantenimiento de las normas, pues el derecho debe tener cómo hacerse exigible, y por eso la sanción es un elemento esencial del derecho, porque solo de este modo es posible el mantenimiento de la función del derecho como pautador de conductas 162.

David Garland considera el castigo como una compleja institución social que tiene tanto elementos culturales como estratégicos, que es, además, un ámbito de expresión de los valores y las emociones, así como un proceso de control social de un profundo contenido simbólico vinculado con las propias raíces del orden social. El castigo es, de esta manera, un signo de la autoridad y constituye la materialización final de su fuerza, indispensable por lo demás para la existencia de cualquier sociedad 163. Expresamente plantea: