Juan Gabriel Rojas López - Derecho administrativo sancionador

En palabras de Goldschmidt, el fundamento de la pena, visto según esta teoría, descansa en la fuerza de la expiación y purificación del dolor 114. En la actualidad, la expiación no representa una justificación de la pena dentro del contexto social y jurídico 115.

La teoría de la retribución o de la justicia, por su parte, en su versión moderna 116, considera que la pena —y en consecuencia, el ius puniendi—, tiene como propósito fundamental imponer al delincuente un mal que corresponda al grado de su culpabilidad 117, y esta no está justificada en virtud de la utilidad social, sino solo por la idea de la justicia 118, razón por la cual no se pena para alcanzar una determinada finalidad en el campo empíricamente demostrable, sino porque tiene un valor intrínseco que es el de ocasionar un sufrimiento a alguien que ha quebrantado el derecho 119. Al respecto, Kant, que puede considerarse uno de los precursores de tal posición en torno al papel de la pena, planteaba:

La pena judicial, por la que el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en cuenta en absoluto, no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo, sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele solo porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real 120.

De acuerdo con Kant, la retribución concebida como igualdad constituye el fundamento y el grado de castigo 121, razón por la cual su modelo se estructura sobre una premisa básica: la pena no puede tener jamás la finalidad de mejorar o corregir al hombre, ya que un fin utilitario sería ilegítimo desde su perspectiva 122. La pena según Kant es, en síntesis, la retribución a la culpabilidad del sujeto; ese es su único fin 123, pues la pena tiene un valor en sí misma 124. Hegel, que también fue partidario de esta postura, expresó:

La lesión que afecta al delincuente no es solo justa en sí: por ser justa es al mismo tiempo su voluntad existente en sí, una existencia de su libertad, su derecho […]. La eliminación del delito es una compensación en la medida en que, según su concepto, es la lesión de una lesión 125.

De acuerdo con Hegel, la pena es la negación de la negación del derecho, cumple entonces un papel restaurador o retributivo y, por tanto, según sea el quantum o intensidad de la negación del derecho, así también será el quantum o intensidad de la nueva negación que es la pena. Ningún otro factor influye sobre ella 126.

En similar sentido se expresaron algunos de los máximos exponentes de la escuela clásica italiana, entre los que vale la pena señalar a Francesco Carrara, en cuya opinión la pena es un contenido necesario del derecho, su fin primario es el restablecimiento del orden externo de la sociedad 127.

En sentir de Carrara, el fin de la pena no es ni que se aplique justicia, ni que el ofendido sea vengado, ni que sea resarcido el daño padecido por él, ni que se amedrenten los ciudadanos, ni que el delincuente expíe su delito, ni que se obtenga su enmienda. Todas esas pueden ser consecuencias accesorias de la pena, y algunas de ellas ser deseables; pero la pena continuaría siendo un acto no criticable, aun cuando todos esos resultados faltaran 128 .

En Alemania, Binding señala que la pena es retribución de mal con mal 129. Pues según la lectura de Bustos, este autor plantea que de lo que se trata es justamente de confirmar simplemente el poder del derecho, y para ello es necesario el sometimiento, aun por la fuerza, del culpable. Luego cualquier otro fin no tiene sentido 130.

Por su parte, Welzel concibe que la pena se funda en el postulado de la retribución justa, que “cada uno sufra lo que sus hechos valen”, esto es, según explica, el postulado de la armonía entre merecimiento de felicidad y felicidad, merecimiento de pena y sufrimiento de la pena 131. Vistas así las cosas, la pena se justifica como retribución adecuada a la medida de la culpabilidad.

En síntesis, desde la perspectiva de las teorías absolutas (retributivas), la pena se concibe como un castigo merecido que recae sobre un sujeto que ha cometido un mal desde el punto de vista jurídico, y su papel se ve limitado en ese sentido.

21. La versión contemporánea de la teoría de la retribución aboga por su defensa como límite a los excesos de las teorías apoyadas en la prevención. Como lo advierte Bazzani, existen otras corrientes más recientes que defienden la retribución como límite a los excesos a que puedan conducir las teorías que miran hacia la prevención. Así, independientemente de las consecuencias que en el futuro pueda representar la imposición de una pena, lo cierto es que esta no puede ir más allá de la aflicción necesaria que debe causarse al delincuente. Es, en últimas, la justificación de la proporcionalidad entre delito y sanción 132.

22. Las teorías relativas sobre la pena representan un avance en la concepción de la finalidad de la sanción punitiva. La segunda corriente teórica tiene otra visión sobre los fines de la pena, que corresponde a las denominadas teorías relativas, justificadas en la utilidad de su imposición para la prevención del delito hacia el futuro, bien sea desde la perspectiva del delincuente o de la sociedad en general 133. En últimas, surgen de una concepción funcional del derecho penal, y tienden a responder a la pregunta ¿para qué sirve la pena?

En la modernidad destacan como precursores de la concepción preventiva o intimidatoria, Beccaria en Italia y Feuerbach en Alemania. Beccaria consideró en su célebre obra De los delitos y las penas que el fin de las penas no era atormentar y afligir a un ente sensible ni deshacer el delito ya cometido, pues no era otro que impedirle al reo causar nuevos daños a los ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales 134.

Por su parte, Feuerbach diferenciaba entre el fin de la amenaza de la pena y el fin de la ejecución de esta (y en ello representa una diferencia con sus antecesores), ya que sostenía que el fin de la amenaza de la pena era la intimidación 135, en tanto el fin de la ejecución de la pena era la efectividad de la amenaza misma 136. Por esa razón sostenía que mediante la pena se tenía que conseguir que el sujeto lograra un contrapeso frente a los impulsos que lo invitaran a delinquir. Este autor se considera un clásico exponente de la teoría de la prevención general negativa porque según su postura, el papel fundamental de la pena es servir de amenaza para disuadir a otros de delinquir 137.

La concepción de la prevención general negativa considera que el fin de la pena no es ni la retribución ni la actuación sobre el delincuente, sino la incidencia sobre la comunidad, que mediante la amenaza y la ejecución de la pena aprende a respetar las prohibiciones legales y es intimidada para que se abstenga de infringirlas 138, logrando así la prevención general como mecanismo de control social.

La prevención general positiva, conocida también como prevención-integración, parte de una prevención prospectiva del delito, de futuro, por medio de un efecto de aprendizaje motivado de forma pedagógico-social, un aprendizaje que no se adquiere con la intimidación o el temor, sino mediante un tomar de conciencia 139, un reforzamiento de la conciencia colectiva, de los valores éticos de la convicción jurídica 140.

La pena tiene como tarea fundamental la estabilización social orientada al mantenimiento del sistema, mediante el ejercicio de la fidelidad del derecho, tal como lo concibe la versión de la teoría de la prevención general positiva defendida por Jakobs 141, quien con su visión funcionalista del derecho penal ha atribuido nuevas funciones a la pena, como es la búsqueda de la afirmación de la estructura social vigente más allá de la defensa de cualquier bien jurídico 142.