Juan Gabriel Rojas López - Derecho administrativo sancionador

En Rousseau puede leerse que el poder punitivo radica en el pacto social, que tiene por finalidad la conservación de los contratantes, y en el reconocimiento que se le hace al Estado de la facultad que tiene para sancionar a quienes infringen el contrato social 80, puesto que todos, según este autor, han de enajenar totalmente sus derechos a favor de toda la comunidad 81, bajo la dirección de la voluntad general, y esta, adoptando la forma de cuerpo político, soberano o Estado 82, determinará los “dones” 83o los derechos que cada individuo habrá de tener, así como las consecuencias derivadas de las transgresiones al derecho social y a las cuales se harán acreedores.

Beccaria plantea que el soberano sustenta su derecho a castigar los delitos en la necesidad de “defender el depósito de la salud pública de las particulares usurpaciones” 84, y que la facultad para la determinación de las penas de los delitos “debe residir únicamente en el legislador que representa toda la sociedad unida por el contrato social” 85. Anselm V. Feuerbach, por su parte, sostenía:

El derecho penal del soberano debe agradecer su existencia jurídica a la concesión especial de los ciudadanos, tanto cuando le transfirieron su derecho penal como medio para preservar sus derechos contra los atentados ajenos, como cuando le dieron el derecho de elegir todos los medios para sostener el Estado, entre los que está comprendido el derecho de amenazar con penas y ejecutarlas 86.

De esta forma, las teorías contractualistas superaron las tesis según las cuales el Estado, y con él, el poder, provenían de Dios 87, dando paso a la explicación del acuerdo pactado entre los ciudadanos, que querían asegurar su libertad y una convivencia pacífica imponiendo para ello un orden jurídico y por ende coactivo 88.

15. Los grandes cambios presentados en los siglos XVIII y XIX incidieron en el establecimiento de garantías ciudadanas frente al ejercicio del poder punitivo del Estado. Fue precisamente en la transición del siglo XVIII al XIX, con el advenimiento de los grandes cambios políticos y socioeconómicos presentados en el mundo occidental, en especial en Francia con la Revolución francesa, en Inglaterra 89con la Revolución industrial y en América con el proceso independista norteamericano, enmarcados todos en el contexto de la filosofía de la Ilustración, como comenzó el desarrollo de una nueva etapa en la concepción del ius puniendi del Estado, en la cual se establecían ya algunos límites para el ejercicio de la potestad punitiva y garantías para la defensa de los derechos ciudadanos evidenciadas, por ejemplo, en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano 90.

Esta declaración, proclamada por la Asamblea Nacional francesa el 26 de agosto de 1789, constituyó uno de los primeros y principales instrumentos de protección de los derechos del hombre, representando el fin del Antiguo Régimen, dando lugar a un nuevo modelo inspirado en el respeto de la libertad 91y en el sometimiento de las autoridades a la ley.

De todo ese movimiento enmarcado en la filosofía de la Ilustración y en la teoría del contrato social se derivaron importantes consecuencias en la concesión del poder punitivo del Estado, relacionadas con el hecho de que en adelante este solo podría concebir como punibles aquellas conductas que resultaran lesivas de los derechos de otros o contrarios a la sociedad y no cualquier tipo de conductas consideradas simplemente reprochables por el ejercicio de la fuerza 92, inmorales o simplemente pecaminosas 93, y lo más importante, que la potestad para la determinación de las conductas que podían ser catalogadas como punibles debía obedecer a la decisión que el propio cuerpo social, mediante la representación popular en los órganos legislativos, adoptara sobre tal propósito, quedando superada la etapa de la decisión unilateral y arbitraria del soberano sobre la determinación de las conductas que podían ser objeto de reproche punitivo 94.

Precisamente sobre la base de los aportes del contractualismo, de la filosofía de la Ilustración y de esas transformaciones sociopolíticas enunciadas, se pudo entender que la misión del Estado está orientada a la búsqueda de la coexistencia ciudadana, pacífica convivencia y garantía de los derechos individuales y colectivos, lo cual constituye la principal justificación para el otorgamiento de la potestad punitiva del Estado.

16. La potestad punitiva del Estado es producto del acuerdo de los miembros de la sociedad. Existe un punto de encuentro entre quienes desde las variadas perspectivas del contractualismo se preocuparon por justificar el ius puniendi del Estado a partir de la identificación de su característica fundamental, como es el hecho de que se conciba que la potestad punitiva del Estado, de una u otra forma, deriva de la autorización o del acuerdo de los miembros de la sociedad, que siendo conscientes de la necesidad de establecer mecanismos para garantizar su convivencia y coexistencia, aceptan y reconocen tal facultad como consecuencia lógica de la organización política y como fundamento para el mantenimiento de un orden social, que tiene como presupuesto necesario la conformación de un orden jurídico que lo garantice 95.

Solo en esa medida el ius puniendi del Estado puede ser justificado a la luz de los modelos políticos actuales, en los cuales la ciudadanía en ejercicio de la soberanía popular es la que se encuentra habilitada para delegar en el Estado el ejercicio de la facultad sancionadora 96.

17. Existen otras concepciones teóricas que difieren de la idea de la única potestad punitiva del Estado. Un sector de la doctrina ha planteado, en oposición a la tesis de la única potestad sancionadora del Estado, que más bien lo que se presenta es “la coexistencia paralela de dos potestades sancionadoras, la penal y la administrativa” 97, y que esta última se encuentra relacionada con el concepto de gestión o intervención, más que a una tesis policial 98.

Esa consideración que vincula la potestad punitiva del Estado con un modelo de intervención es importante para reflexionar sobre cuál es el auténtico propósito de dicha potestad, puesto que esta puede ser entendida como un simple instrumento de represión social, aproximándose a la cuestionada tesis policial expresada por autores como Alejandro Nieto, o por el contrario, una forma de intervención del Estado en procura de garantizar el alcance de sus fines, proveyendo los medios para el adecuado desenvolvimiento social.

Lo anterior, sin embargo, no significa que dicha intervención deje de representarse por medio del ejercicio de una potestad en últimas sancionadora, que no puede ser concebida en la actualidad como un simple instrumento de represión, dado que es claro que ha sido conferida con el propósito de la consecución de unos fines tales como: la prevención de riesgos, la seguridad, salubridad pública, el respeto del orden jurídico y, claro está, la protección de ciertos bienes jurídicos, pero que de todas formas, como mecanismo de control social busca disuadir las conductas que puedan entorpecer el logro de dichos cometidos estatales, y para ello la amenaza de sanción es una importante herramienta en la evitación de la transgresión de la norma.

Es claro que la potestad punitiva de la Administración evidencia una nueva faceta de intervención del Estado, precisamente en momentos en que por razones de crecimiento de las actividades estatales, atribuible por ejemplo a la adopción de cierto modelo de Estado, o de descrédito e ineficacia del derecho penal, se acude a la potestad sancionadora de la Administración como alternativa viable que permita en mejores términos el ejercicio del control social, puesto que es aquí donde radica su peculiar forma de intervención.