Cristián Boetsch Gillet - La buena fe contractual

Enfrentados a esta aplicación desmedida del principio de la buena fe, la doctrina comenzó a realizar un notable esfuerzo dirigido a reestudiar la buena fe, ahora desde un punto de vista más técnico, intentando determinar su contenido y límites. Sin duda uno de los autores más críticos de este “Derecho judicial libre” fue el alemán Franz Wieacker, quien en 1955 escribió su obra “El principio general de la buena fe”. Éste autor introduce su estudio señalando que “la aplicación que del parágrafo 242 del BGB hacen los tribunales alemanes hay que considerarla como algo ya consolidado en el derecho actual: se trata de un Derecho judicial libre, que escapa a toda precisión y a todo tipo de reflexión y análisis”66, agregando más adelante que “se hacen orgullosas referencias al pretor romano o al juez inglés. Y resuenan deseos o apetencias de una jurisprudencia de intereses o de un derecho libre. Se olvida de este modo que incluso después de una eventual superación del positivismo, la jurisprudencia ha de continuar siendo servidora de la ley y del derecho”67. Este autor concluye: “Las nuevas creaciones ético-jurídicas que hoy suelen invocarse con base en el parágrafo 242 escapan totalmente a la codificación y a la exposición científica. El legislador no es dueño del futuro de su sociedad y la historia se ha burlado siempre del intento de dirigir sus enormes poderes por causes previamente establecidos. Razón de más para que nuestra tarea deba consistir en desviar las mareas en calma, dominarlas y dirigirlas hacia un trabajo útil”68.

1.4. ÉPOCA ACTUAL

Con la actual atenuación del positivismo, el reestudio de instituciones romanas y canónicas, y el comienzo de un análisis técnico y científico de la buena fe, podemos observar que en el derecho comparado –y también con algo de retraso en Chile– este principio ha retomado una gran importancia69, lo cual creemos que se manifiesta a lo menos de los dos modos que a continuación se indican.

En primer lugar, en la segunda mitad del siglo XX, se comienzan a introducir modificaciones en los Códigos Civiles, del orden de establecer, ya no de manera diseminada, sino que unitaria y con aplicación general, el principio de la buena fe. El modo más usual –y por lo demás el más lógico– es introducir en los títulos preliminares la consagración positiva de este principio. Así, y tan sólo a modo de ejemplo, en una reforma introducida el año 1974 al Titulo Preliminar del Código Civil español, el art. 7.1 señala que “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”; por su parte, el Código Civil suizo de 1907 señala en su art. 2° que “Todos deben ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones de acuerdo con las reglas de la buena fe”.

En nuestro Código Civil, si bien existen múltiples alusiones y aplicaciones prácticas del principio de la buena fe, no contiene una norma expresa que lo instituya como principio general, a diferencia de otras legislaciones. Si bien nadie niega en nuestro medio que la buena fe es un principio general del derecho, sin duda que una consagración expresa en ese sentido puede ayudar a dinamizarlo, y abriría una puerta para que los tribunales apliquen en mayor medida este principio70.

En segundo lugar, los autores modernos, tanto en el llamado derecho continental como en el anglosajón, han comenzado a realizar un estudio técnico de la buena fe, desarrollando así una serie de teorías que encuentran su base y fundamento en este principio, y que gradualmente han sido acogidas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Entre estas teorías podemos señalar a la teoría de la imprevisión (que ya cuenta con una consagración legal en ciertas legislaciones, como la argentina), la teoría de los actos propios (venire contra factum proprium non valet), la llamada interferencia desleal en contratos ajenos (reconocida en la Ley de Competencia Desleal), la teoría del abuso del derecho (también consagrada positivamente en muchos ordenamientos extranjeros, y que como vimos también es reconocida por la Ley de Competencia Desleal Chilena), la responsabilidad precontractual, entre otras tantas. Todas estas teorías han encontrado una aceptación –si bien tímida en un comienzo– en la jurisprudencia y doctrina chilena.

Sin duda alguna, estos dos hechos nos demuestran una real revitalización del principio general de la buena fe en el actual Derecho comparado. Por su parte, hemos visto como la legislación, doctrina y jurisprudencia chilenas han comenzado ha acoger ciertas teorías fundadas en la buena fe (ya contamos con fallos de nuestra Corte Suprema que acogen de manera expresa la teoría del abuso del derecho y la doctrina de los actos propios, y uno de la Corte de Apelaciones relativa la teoría de la imprevisión). Sin embargo, en nuestro medio existe un gran atraso en comparación con otras naciones, incluso de nuestro mismo continente. Creemos que esto se debe, a lo menos en parte, al hecho de no contar con una norma que de modo expreso consagre el carácter general de la buena fe: si bien una positivización no es necesaria esta para poder aplicar de manera directa el principio, la experiencia comparada en los países en que ello sí ocurre da cuenta que los tribunales se sienten con la debida confianza y respaldo para aplicarlo directamente y darle un debido estudio.

§ 2. CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA BUENA FE

a) Como consideración de orden general, debe advertirse que el concepto de buena fe ha sido uno de los que más dificultades presenta a todo autor que lo ha intentado abordar. Esta dificultad proviene del hecho de que la buena fe tiene una vastísima aplicación en todo nuestro ordenamiento jurídico, manifestándose de las más variadas y diversas formas, y cumpliendo un sinnúmero de funciones.

En efecto, desde un punto de vista cuantitativo, el concepto es uno de los más utilizados por el Código Civil: son cuarenta y cuatro los artículos que hacen referencia expresa a la buena fe71, mientras que en treinta y seis disposiciones mencionan a la mala fe72, a la cual además caben agregar las múltiples normas que encuentran su fundamento directo en el principio en análisis73. El problema se agrava si se analizan las materias en las que actúa la buena fe: muerte presunta, matrimonio, acciones de filiación, alimentos, modos de adquirir el dominio, posesión, prestaciones mutuas, indignidades para suceder, partición, efectos de los contratos, pago, nulidad, regímenes matrimoniales, compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, pago de lo no debido, fianza, etc. En fin, la conceptualización de un principio tan empleado para materias tan diversas se hace prácticamente imposible si se analizan las múltiples funciones que la buena fe cumple tanto como principio general del derecho (informar, integrar e interpretar) como en particular (protección de la apariencia y del error excusable, límite al ejercicio de derechos, patrón o estándar de conducta exigible, etc.).

La vastedad del concepto ha sido vista por más de un autor como un vicio. Así, por ejemplo, De Trazegnies manifiesta que “la mayor parte de las definiciones de la buena fe no son sino malabarismos lingüísticos, delicadamente envueltos dentro de una bruma de candor y hasta de beatitud, que difícilmente pueden ser utilizados con rigor por el legislador y los tribunales según requería Ripert. La buena fe es un concepto al que parece haberle sucedido un problema similar a la rana de Esopo: tanto quiso ser importante, tanto se infló para alcanzar las dimensiones del buey, que finalmente reventó y lo que encontramos después no son sino hilachas difícilmente utilizables”74.

Por el contrario, buena parte de la doctrina sostiene que la amplitud de la buena fe es su principal virtud. En este sentido Loussouarn sostiene que la buena fe posee los atributos más característicos de los caimanes y los camaleones: “Por un lado, como el caimán que vive indiferentemente en la tierra o en el agua, la buena fe puede manifestarse en todos los ámbitos (de allí su generalidad) y prosperar devorándose las técnicas competidoras […] Por otro lado, tiene además la capacidad de adaptarse a las necesidades que debe satisfacer y que pueden variar de una disciplina a otra. El poder de mimetismo del que está dotada hace de ella un conpceto proteiforme. Es la buena fe-camaleón”75.