Cristián Boetsch Gillet - La buena fe contractual

En fin, siguiendo a Del Vechhio, podemos sostener que los principios no pueden prevalecer contra las normas particulares, ni destruirlas en ningún caso, pero tendrían valor sobre y dentro de tales normas, pues representarían la razón suprema y el espíritu que las informa.

§ 5. CARACTERES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

La generalidad de los autores, destacando entre ellos el autor español García de Enterría28, señalan que son tres los caracteres comunes a todo principio general del derecho:

5.1. PRINCIPALIDAD

En primer término se destaca su principalidad, lo que significa que los principios generales del derecho son soportes primarios estructurales del ordenamiento; esto es, son fundamento, razón, condición y causa del ordenamiento. El hecho de ser principios implica que son base lógica y ontológica que informa a todo el ordenamiento jurídico. Es por ello que se entiende que los principios no pueden ser ubicados en un lugar determinado de la jerarquía de las fuentes del Derecho, atendido que los mismos tienen influencia en todos los niveles de dicho orden jerárquico.

Sobre la materia, y como se indicó en el apartado en anterior, los principios no son inferiores a la ley positiva desde un punto de vista jerárquico, pero por razones de seguridad jurídica, en caso de contradicción entre ambos, deberá preferirse a la ley particular, sin perjuicio de que el juez deba interpretar dicha ley conforme a los principios. A ello podemos agregar que los principios, aún cuando se trate de uno sin consagración positiva, tienen una ubicación jerárquica superior a la costumbre, pues deberán ser aplicados sin necesidad de una remisión expresa por parte de la ley, lo que no ocurre con la costumbre civil (costumbre secundum legem). A esta misma conclusión podemos llegar en materia comercial, donde la costumbre es praeter legem, pues, para que tenga aplicabilidad tal costumbre, es necesario que ella reúna una serie de requisitos, los que deben ser comprobados de cierta manera especial, lo que claramente no ocurre con los principios generales del derecho.

5.2. GENERALIDAD

Una segunda característica se encuentra en la generalidad de los principios, esto es, que los mismos trascienden a un precepto concreto y organizan y dan sentido a muchos. Son género en oposición a especie. La generalidad de los principios está dada por su oposición a la especificidad de las demás fuentes del derecho29. Al respecto se ha señalado en nuestro medio que por ser los principios aplicables a toda materia, “desde el punto de vista legislativo podrían formar parte antes de un Código Civil, de una ley de bases generales del ordenamiento jurídico”30.

5.3. JURICIDAD

Finalmente, los principios se caracterizan por su juricidad, lo que da cuenta que éstos no son simples criterios morales, sino que poseen una fuerza imperativa directa, o si se quiere, son fuente formal del Derecho. En directa relación con este carácter se encuentra la llamada potencialidad jurígena, por la cual los principios pueden crear normas concretas de conducta. De este modo, los principios generales del Derecho se nos presentan como una real fuente directa de derechos y obligaciones, plenamente exigibles por los miembros de una relación intersubjetiva.

Para determinar el origen de esta potencialidad jurígena y obligatoria, será necesario revisar las distintas corrientes de pensamiento que ya analizamos (sin perjuicio de recordar que varios autores estiman que los principios no son fuente formal del Derecho y por ende no producen normas jurídicas). Así, para la doctrina iusnaturalista esta potencialidad provendrá del Derecho Natural y de la Ley Natural; la doctrina positivista sostendrá que proviene de su consagración legal; por último, la corriente culturista dirá que su origen se encuentra en el hecho de que los principios manifiestan un valor jurídico-ético de la comunidad.

§ 6. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

En base a lo ya expuesto en cuanto al concepto, naturaleza y características de los principios generales del derecho, es posible concluir que ellos cumplen las siguientes funciones dentro del ordenamiento jurídico:

6.1. FUNCIÓN INFORMADORA

En primer término, los principios generales del derecho son fundamento de todo el ordenamiento jurídico, por lo que toda norma positiva debe elaborarse conforme a los preceptos que señalan los principios. En este sentido, De Los Mozos señala que el legislador está llamado a respetar los principios, no a regularlos, ni siquiera enunciarlos, sino que debe remitirse a ellos cuando lo crea conveniente31.

En razón de esta función, se sostiene que son los principios generales del derecho los que dan al ordenamiento jurídico su carácter de unidad y sistematicidad, esto es, que cada una de las normas pertenecientes a él tiene como fundamento último una misma norma, regla o principio.

Con todo, si bien existe cierto consenso en cuanto a que existe un “algo” que da la unidad al ordenamiento, han existido distintas posiciones acerca de que es ese “algo”. Para Kelsen32 aquello que le da unidad al ordenamiento no es una norma positiva, sino que una norma (pre)supuesta, a la cual llama norma hipotética fundamental, la cual impondría obedecer al primer legislador. Otros autores, como Hart33, hacen descansar la unidad ya no en una norma presupuesta, sino que en un principio o acuerdo mayoritariamente aceptado por la sociedad. Por su parte, Verdross34 señala que ese “algo” que le da la unidad al ordenamiento jurídico serían los primeros principios del Derecho Natural.

En nuestra opinión los principios generales del derecho son precisamente lo que le dan la sistematicidad y unidad al ordenamiento jurídico, pues son el único instrumento que tiene la suficiente generalidad y principalidad para informar a todo el ordenamiento jurídico. Por lo demás, aparecen como el único instrumento con la capacidad de darle una cabal coherencia a todo un ordenamiento. En esta línea de pensamiento, Alcalde señala que “así mirados, tales principios se nos revelan como el torrente sanguíneo que recorre las arterias de las diversas instituciones que integran el Derecho, insuflándoles vida y sentido; de modo que, sin ellos, estas últimas quedan irremediablemente condenadas a la atrofia y descomposición”35.

6.2. FUNCIÓN INTEGRADORA

Al legislador le resulta imposible anticiparse a todos y cada uno de los distintos acontecimientos que pueden acaecer en la vida jurídica. Por otra parte, la vida moderna ha hecho surgir una innumerable serie de nuevas situaciones de carácter complejo, las cuales no eran previsibles para el legislador de los siglos pasados, y que por lo tanto no encuentran una solución en el ordenamiento positivo. De ahí que sea necesario acudir a conceptos de carácter extrapositivo que permitan dar una solución jurídica a todas las situaciones no reguladas –llamadas lagunas legales–, y entre estos conceptos aparecen con gran fuerza los principios generales del derecho36.

De este modo podemos afirmar que los principios generales del derecho son una real fuente directa de derechos y obligaciones, lo que nos lleva a preguntarnos qué carácter tienen los principios como fuente del derecho.

Para la generalidad de la doctrina y jurisprudencia española, los principios generales del derecho son fuente supletoria, esto es, tan sólo crearán derechos y obligaciones, y regularán sólo las situaciones no contempladas expresamente por el ordenamiento positivo. Esta interpretación encuentra su asidero en el Título Preliminar del Código Civil Español, que en su artículo 1.4 señala: “los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de la ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del orden jurídico”37. Interpretando esta norma, Diez-Picazo38 señala que los principios tienen una doble función: por una parte inspiran a todo el ordenamiento jurídico (función informadora) y por la otra tienen aplicación directa en defecto de la ley y la costumbre. Con todo, desde la incorporación del artículo 7.1 en el Código Civil Español, que establece que los derechos deberán ejercerse de buena fe, algunos autores han señalado que, tratándose del principio general de la buena fe, ya no existe tal subsidiariedad39.