Manuel Alberto Restrepo Medina - Crisis del Estado nación y de la concepción clásica de la soberanía

A partir del desarrollo internacional de los derechos, los Estados deberán fomentar el diálogo entre su soberanía y el reconocimiento de los derechos de las personas; esto incluye a los extranjeros, razón por la cual las políticas migratorias deberán respetar un mínimo de garantías en cabeza de todas las personas. Sobre esto, la Declaración y programa de acción de Viena reconoce expresamente que “todos los derechos humanos tienen su origen en la dignidad y el valor de la persona humana y que este es el sujeto central de los derechos humanos y las libertades fundamentales, por lo que debe ser el principal beneficiario de esos derechos y libertades, y debe participar activamente en su realización”. 23

La evolución experimentada por el derecho internacional tras la proclamación de la dignidad de la persona en la Carta de las Naciones Unidas “ha traído consigo un retroceso espectacular de la competencia exclusiva de los Estados, y por tanto de su soberanía, en la medida en que el reconocimiento internacional de los derechos humanos ha sometido a los Estados a cumplir obligaciones internacionales que condicionan el ejercicio de su soberanía territorial, a pesar del carácter exclusivo de esta última”. 24

Es evidente que la proclamación de la dignidad en la Carta de la ONU ha constituido el punto de partida de un nuevo estándar de respeto y reconocimiento a los derechos humanos. Ha significado también un avance hacia el empleo de un lenguaje cada día más común que ha influido en las modificaciones de los ordenamientos internos de los Estados y propende de manera permanente por que se asuma una postura consecuente con las obligaciones que los Estados asumen en virtud de los tratados internacionales de derechos humanos y de las normas de derecho internacional general.

Con posterioridad a la Carta de San Francisco, la Declaración Universal de los Derechos Humanos fija las coordenadas de lo que deberá ser el desarrollo internacional de los derechos humanos; así, se apoya en cinco grandes valores que son replicados en los numerosos tratados tanto del orden universal como regional: la dignidad de la persona; la libertad; la igualdad y no discriminación; la solidaridad y la justicia social; y la paz , que no puede ser otro que el respeto efectivo de los derechos fundamentales de todo ser humano. 25

Si bien en varios tratados internacionales que buscan la protección de la persona se alude a la dignidad en términos muy similares a los contenidos en la DUDH y en la Carta de la ONU, el tratado internacional que por excelencia busca la protección de los derechos de los migrantes es la CTMF, que recoge en el preámbulo la totalidad de los tratados internacionales que constituían el núcleo duro del derecho internacional de los derechos humanos hasta la fecha de su adopción y reconoce que en este instrumento se tendrán en cuenta sus principios rectores. 26

En la CTMF se resalta el valor de la dignidad humana en varios de sus apartados y se toma como presupuesto para que sucedan los movimientos migratorios. 27Pese a esto y a los reconocimientos internacionales, en la práctica la dignidad de las personas migrantes ha sido puesta en peligro, pues pese a que los derechos humanos han tratado de imponer una limitación a la soberanía de los Estados, muchas de las políticas migratorias se estructuran inclinando la balanza hacia este clásico principio y desconociendo los derechos de las personas, máxime si se trata de Estados que no han ratificado los compromisos contenidos en la CTMF. 28

Los aportes de la Conferencia mundial contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia, 29más exactamente de la Declaración de Durban, 30se han referido a este hecho y señalan que esta es una de las principales problemáticas en la actualidad, pues la xenofobia contra los no nacionales, en particular los migrantes, los refugiados y los solicitantes de asilo, constituye una de las principales fuentes del racismo contemporáneo y que las violaciones de los derechos humanos cometidas contra los miembros de esos grupos se producen ampliamente en el contexto de prácticas discriminatorias, xenófobas y racistas. 31Dicha circunstancia se relaciona de manera directa con la dignidad de las personas, y puede llegar a vincularse con la pertenencia a un grupo étnico. 32

La importancia de la dignidad humana y su estrecha relación con el principio de igualdad y no discriminación se resalta en algunos de los informes presentados por el Comité para la eliminación de la discriminación racial ante la Asamblea General de la ONU, 33que resumen a su vez las valoraciones y recomendaciones que efectúa el comité en las Observaciones finales formuladas a los Estados. 34A continuación se hará una mayor alusión a la importancia de la igualdad y a la prohibición de discriminación.

3.4. El principio de igualdad y no discriminación formula un reto para la soberanía de los Estados

El reconocimiento explícito de la dignidad de la persona a nivel normativo marca el inicio de un proceso de transformación en el orden internacional que crea una fisura en el principio de soberanía del Estado, pues los derechos humanos entran a cuestionar la potestad de los países en relación con las personas que están sometidas a su jurisdicción. De la mano de este principio básico, para el reconocimiento de los derechos humanos se encuentra también el reconocimiento del principio de igualdad y no discriminación.

Del mismo modo que la dignidad humana, la igualdad y la prohibición de la discriminación se encuentran reconocidas en casi la integridad de los tratados internacionales. 35Este último principio permite que los derechos se hagan realidad para las personas, pues universaliza 36su aplicación y los despoja del concepto del mero privilegio. En los textos internacionales sucede de la misma manera como en las constituciones internas de los Estados democráticos, esto es, que los derechos se encuentran redactados a partir de pronombres indeterminados, lo que permite afirmar que tanto los nacionales de los países como los extranjeros podrán disfrutar de las garantías.

Si bien en la mayor parte de los tratados un importante grupo de derechos se reconoce a “todas las personas”, también existe un conjunto de ellos sobre los cuales los Estados podrán disponer de manera discrecional y decidir de manera libre si pueden o no ser reconocidos a los extranjeros; son derechos que por lo regular se predican de exclusiva titularidad de los nacionales, entre ellos los más representativos son los derechos políticos, la libertad de circulación y de residencia y naturalmente el derecho de entrada a un territorio que no es el de su nacionalidad. 37

La restricción a estos derechos opera por considerarse que un país es soberano para decidir quién puede o no ingresar a su territorio, así como circular de manera libre por él y hacer ejercicio de los derechos políticos. El derecho internacional de los derechos humanos faculta a los Estados para reservarse estos aspectos a su soberanía.

En este sentido, la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (en adelante CERD) 38define lo que se debe entender por la expresión discriminación 39y pese a ello considera que los términos de la CERD no pueden ser aplicables a las regulaciones que sobre el particular hagan los países a quienes no sean ciudadanos de sus Estados. 40En virtud de lo anterior, los Estados a pesar de tener suscrita y ratificada la CERD podrán excluir a los extranjeros del disfrute de los derechos tal y como se ha señalado, sin que ello se pueda configurar como un trato discriminatorio. Es ahí donde se anclan las políticas migratorias que generan exclusiones a los no ciudadanos, es decir, a los extranjeros en el sentido más amplio de la expresión. Sobre el menoscabo de los derechos de los extranjeros se ha pronunciado en varias oportunidades el relator especial sobre los derechos de los migrantes y resalta la preocupación sobre la dificultad que tiene este colectivo de personas para acceder a tales derechos, situación que agudiza su posición de vulnerabilidad. 41