Manuel Alberto Restrepo Medina - Crisis del Estado nación y de la concepción clásica de la soberanía

La norma del artículo 1.2 de la CERD al parecer legitima una discriminación por un motivo prohibido, que es el origen nacional, dado que excluye del concepto de discriminación las actuaciones de los Estados que tienen como propósito limitar los derechos de los extranjeros.

Así, nos encontramos de nuevo con la tensión entre la soberanía de los Estados y la garantía de los derechos humanos. A la fecha, el principio de igualdad solamente ha llegado a fijar un esquema de equiparación restringida 42entre los derechos de los nacionales y de los extranjeros, pues se continúa amparando la alta discrecionalidad de los países para definir el contorno de los derechos de aquellos que no son sus ciudadanos.

3.5. Soberanía y políticas migratorias en el Estado colombiano

En el contexto normativo nacional la soberanía también es un componente definitorio del Estado colombiano y es entendido como uno de sus elementos esenciales. En lo que atañe a las cuestiones migratorias, el art. 9 de la Constitución Política de 1991, señala que: “Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”. 43De acuerdo con lo anterior, es necesario que se dé aplicación a los compromisos internacionales suscritos por Colombia, lo que implica no solo el respeto por los tratados bilaterales en cuestiones tradicionales de interés para el derecho internacional, tales como los aspectos territoriales, limítrofes o marítimos, sino también el reconocimiento de derechos contenidos en los tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad. 44Consciente de ello, la Corte Constitucional ha señalado:

Si bien históricamente los Estados cuentan con una amplia discrecionalidad para regular el ingreso y permanencia de extranjeros en su territorio, esa discrecionalidad se ha ido limitando no solo por las atenuaciones que el mundo de hoy ha impuesto al concepto de soberanía sino también porque en el constitucionalismo no existen poderes absolutos. De allí por qué esa regulación tenga como límite infranqueable a los derechos fundamentales de los extranjeros, derechos a cuyo respeto se encuentran comprometidos todos los Estados. 45

Al hacer una revisión de las normas constitucionales que aluden a los derechos de los extranjeros, las referencias expresas son escasas, pues se reducen a lo dispuesto en los artículos 13 y 100 de la Constitución. La primera de estas normas reconoce el derecho a la igualdad ante la ley 46y el artículo 100, es la norma que señala de manera un poco más concreta los derechos que dentro del país se reconocen a las personas extranjeras, señalando que:

Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital.

De la lectura de las normas constitucionales se podría afirmar que a partir del primer enunciado del artículo 100, un importante número de derechos son reconocidos a los extranjeros, que son todos aquellos derechos civiles que se asignan a todas las personas, excepto el derecho a libertad de circulación y selección de residencia dentro del Estado 47y una serie de derechos políticos contenidos en el artículo 40 de la Carta Política.

Retomando un poco la norma del artículo 13 que se debe interpretar de manera sistemática con lo dispuesto por el artículo 100, se debe señalar que además de dar un reconocimiento al derecho a la igualdad, también condensa la prohibición de discriminación señalando una serie de motivos prohibidos, entre los cuales se encuentra el origen nacional. De todos modos, el art. 9 antes referido faculta al Estado colombiano para que puedan realizarse restricciones en los términos previstos en el derecho internacional. Lo anterior significa que de manera libre y discrecional el Estado colombiano podrá someter los derechos de los extranjeros a algunas restricciones que deben ser consideradas legítimas distinciones y de ningún modo discriminaciones prohibidas. 48

Por su parte, con relación al catálogo de derechos económicos, sociales y culturales, muchos de ellos se encuentran redactados con pronombres indeterminados, razón por la cual podrían ser garantizados a los extranjeros en la medida en que el Estado quisiera y tuviera la capacidad institucional para reconocerlos. A pesar de esto, no puede perderse de vista que el Estado podría ampararse en una norma internacional para decidir no reconocer estos derechos a quienes no son nacionales suyos, conforme al artículo 2.3 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, 49el cual señala que: “Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente pacto a personas que no sean nacionales suyos”.

Como quiera que esto queda a la libre interpretación soberana del país, es necesario que exista una legislación más específica que desarrolle el contorno y alcance de los derechos de los extranjeros en nuestro país, en los términos previstos en la Constitución y de acuerdo con las obligaciones internacionales adquiridas. 50A la fecha, la claridad sobre su grado de garantía ha sido dada por las instancias judiciales en sede de acciones de tutela 51y por las políticas públicas que de manera reactiva se han adoptado con ocasión de la llegada de los venezolanos a nuestro país. A continuación se abordarán las acciones que soberanamente ha adoptado el Estado colombiano para atender la actual realidad migratoria.

3.5.1. Breve contexto de la migración en el Estado colombiano

Colombia no se ha caracterizado por ser un país abierto a la migración debido a que por tradición ha sido un país de migrantes que se dirigen a otros países en busca de oportunidades y el número de extranjeros en el territorio ha sido realmente bajo. 52Asimismo, a nivel interno ha padecido la problemática del desplazamiento forzado, y esto ha ocupado las prioridades estatales en materia de atención a víctimas de la violencia. En razón de ello, no es posible hallar en la historia de la normatividad interna 53una línea de trazabilidad que nos permita identificar planes y programas de política migratoria que dé atención a los extranjeros y por el contrario esta es una realidad que ha estado invisibilizada. 54

En el año 2011 el Congreso de la República expidió la Ley 1465 por medio de la cual se buscaba crear el Sistema Nacional de Migraciones, sin embargo, las normas allí contenidas solo se circunscriben a promover mecanismos para que los colombianos en el exterior vean fortalecidos sus mecanismos de atención consular y se promueva el retorno al país. La ley en mención cuenta con un precario repertorio normativo y adolece de una serie de defectos tanto en términos de técnica legislativa como en materia de reconocimiento de derechos. 55Dicha norma no es suficiente para atender la realidad migratoria actual que trasforma el perfil migratorio del país, pues la migración hacia Colombia ha aumentado de manera significativa en los últimos años con ocasión de la diáspora de ciudadanos provenientes de Venezuela.