Varios autores - Ordenación del territorio, ciudad y derecho urbano - competencias, instrumentos de planificación y desafíos

Obviamente, en concordancia con lo que ya expresamos, estas infraestructuras serán de interés local, independientemente de si son de propiedad pública o de propiedad privada, siempre que tengan como finalidad el uso público y el aprovechamiento general, de tal manera que la actividad de planeación sobre ellas tendrá la intensidad propia de las infraestructuras públicas y no la que se refiere simplemente a un desarrollo constructivo cualquiera, sea público o privado.

Entendidos el concepto de infraestructuras públicas con incidencia local y la importancia que tiene el ejercicio de las potestades estatales en relación con su planeación, construcción, desarrollo y utilización, conviene ahora sí entrar en el problema derivado de la relación que existe entre la necesidad de desarrollar tales infraestructuras y su ubicación en el espacio territorial, en tanto que, además de los deberes relativos a la existencia y disponibilidad de una infraestructura que soporte los servicios en los cuales existen responsabilidades públicas, actualmente “el Estado tiene que asegurar la funcionalidad, el buen servicio y la correcta utilización del territorio”; pues lo cierto es que “el territorio no es un bien ilimitado, antes al contrario, en algunos aspectos o situaciones, aunque pueda parecer paradójico, resulta ciertamente escaso” 39.

Así, entonces, pasamos a analizar el funcionamiento de los diversos instrumentos de planificación del territorio de cara al desarrollo de infraestructuras públicas con incidencia local, haciendo énfasis en la mayor o menor amplitud que tienen tales instrumentos en relación con la limitación o el fomento del desarrollo de tales infraestructuras. Sin embargo, antes de proceder con dicho análisis haremos una breve referencia a la importancia que tiene la actividad de planeación en la ordenación de las infraestructuras públicas, así como a la distribución de competencias para llevar a cabo la adopción de las diversas decisiones en materia de infraestructura y su relación con la planeación del territorio.

Aunque con algunos notables antecedentes en materia presupuesta –que exige llevar a cabo una especie de actividad de planificación en cumplimiento del principio de legalidad del presupuesto 40–, a partir de los años cincuenta del siglo XX, pretendiendo emular la planificación soviética incorporada en el derecho francés, la Administración Pública comenzó a ejecutar de forma muy intensa una actividad de planificación general y sectorial de la economía 41, que cubría múltiples aspectos –entre ellos, como es obvio, la ordenación del territorio 42–, lo cual dio lugar a que la mayoría de estudios generales del tema se encuentren ligados al derecho administrativo económico 43.

Desde esa perspectiva, la planificación económica tuvo en su momento como propósito general la adopción de decisiones por parte del Estado que guiaran no solo las actividades públicas, sino todo el desarrollo de la economía, dando lugar con ello a un importante número de limitaciones a la libertad económica privada, a efectos de lograr un “crecimiento económico planificado, la ordenación del espacio y un progreso social” 44. Así, el Estado decidía la manera en que debía desempeñarse toda la economía para efectos de lograr mejores resultados de los que se pudieran obtener a partir del libre funcionamiento del mercado, mediante una previsión global de la economía que pretendía ser compatible con el respeto por la libertad de empresa. Por ello, dentro de la actividad pública de planificación económica se incluía la definición de cuáles actividades o sectores económicos eran de interés para el Estado en cuanto a su desarrollo, dando lugar a instrumentos de diversas clases (priorización de inversiones públicas directas, reglas tributarias sectorizadas, simplificación de trámites, créditos públicos, subvenciones y otros mecanismos de fomento, convenios con sectores puntuales –acción concertada–, entre muchas), algunos de ellos con un carácter no vinculante para el sector privado –planeación indicativa– y otros con un carácter obligatorio para los particulares –planeación imperativa– que buscaban precisamente generar un desarrollo organizado de la economía 45.

Sin embargo, como también lo ha expresado la doctrina, esa actividad de planificación estatal de la economía ha tendido a caer en desuso como consecuencia de los pobres resultados obtenidos con los planes que evidencian la imposibilidad de acertar en las previsiones y de adoptar decisiones eficaces; la dificultad de su aplicación en Estados con sistemas descentralizados o de autonomía de sus entidades territoriales; la falta de confianza en las instituciones públicas –particularmente por la evidencia de la existencia de intereses particulares que no se ajustan al interés general propio de los planes–; y la consolidación de la economía de mercado, con el consecuente incentivo cada vez mayor a la iniciativa privada en materia económica –especialmente en Europa, donde esa ha sido la política implantada por la Unión Europea– 46. Frente a lo anterior, es importante precisar que solo han caído en desuso los instrumentos de planificación global, como son los planes económicos generales, sin que realmente haya sido abandonada la totalidad de la potestad administrativa de planificación, pues los planes sectoriales continúan siendo utilizados por las administraciones públicas en muy diversos ámbitos: educación, manejo de aguas y cuencas, infraestructura de transporte u ordenación del territorio 47.

Dentro de esas aplicaciones actuales de la técnica de la planeación, la más importante es, sin duda, la planificación urbana y de la ordenación del territorio. Por ello, la doctrina ha dicho con razón que la planificación urbanística es el “tipo de planificación con mayor decantación, en general, en el ordenamiento positivo” 48, conclusión que es igualmente cierta en el derecho positivo colombiano, en el cual, en desarrollo de la competencia constitucional de los municipios para reglamentar los usos del suelo (art. 313, num. 7), en las normas orgánicas de los planes de desarrollo (Ley 152 de 1994) y, especialmente, en las leyes de desarrollo urbano y territorial (leyes 9.ª de 1989 y 388 de 1997) se prevé la existencia de instrumentos jurídicos de planeación de la ordenación del territorio, los cuales gozan de una importancia indiscutible para el adecuado desarrollo de las ciudades.

En cualquier caso y sin perjuicio de los anteriores antecedentes, es importante destacar que la doctrina –especialmente la doctrina alemana– ha venido construyendo algunas reglas básicas para la utilización de esta particular técnica de actuación de la Administración Pública, desligándola de la intervención del Estado en la economía 49. Ese desarrollo dogmático parte de la base de la distinción entre la planificación –que sería la actividad que lleva a cabo la Administración Pública y el Estado en general-, y el plan -que serían los instrumentos de concreción de tal actividad– 50.

El problema jurídico real de la planificación radica en la falta de certeza sobre cuál es la naturaleza que se le asigna al plan, pues si bien es cierto que alguna doctrina ha pretendido construir la idea de que se trata de un instrumento que goza de autonomía administrativa, rápidamente se ha cuestionado dicho concepto al afirmarse que “no es –por lo menos aún– una forma de actuación administrativa con entidad propia y enteramente definida” 51, pues lo cierto es que el plan puede revestir un carácter reglamentario, ser un acto de ejecución de decisiones legislativas previas, ser parte de un acuerdo plurilateral o tener la forma que caracteriza al derecho blando, de la misma manera en que podrá contar con disposiciones imperativas, indicativas o informativas, y conceptos de naturaleza jurídica indefinida 52.