Varios autores - Ordenación del territorio, ciudad y derecho urbano - competencias, instrumentos de planificación y desafíos

Lo anterior ocurre igualmente con la infraestructura hidráulica y la infraestructura asociada al servicio agua potable, sector en el que también existe una liberalización profunda, en donde las plantas de tratamiento de agua o las tuberías de conducción del agua, entre otros, pueden ser de propiedad pública o de propiedad privada, pueden pertenecer al prestador privado o al prestador público, o pueden tener una titularidad diferente a quien las usa, quedando claro así que constituyen infraestructura que indistintamente puede ser de propiedad pública o de propiedad privada, sin que tal aspecto genere cambios sustanciales en el régimen jurídico propio de esas infraestructuras.

También podemos verificar la validez de lo expuesto en materia del mercado del gas y los hidrocarburos, en donde las infraestructuras necesarias para la extracción, explotación, transporte y comercialización pueden tener toda suerte de propietarios públicos o privados, más aún cuando, de una parte, existe una libertad de construcción de infraestructuras y, de otra, se trata de un mercado que mundialmente se ha venido desarrollando sobre la base de la existencia de actores dedicados únicamente a tener la titularidad y la gestión de diversas infraestructuras que componen distintas cadenas de negocios (transporte, distribución, almacenamiento), imponiendo con ello la necesidad de desarrollar reglas de acceso a terceros 33.

En suma, actualmente es fácil verificar que existen infraestructuras que se gestionan en régimen de monopolio –ante todo, por ser monopolios naturales–, que son de naturaleza pública –como las carreteras o las estaciones y vías férreas–, en las cuales la principal misión pública es su adecuada planificación y la garantía de su acceso público, o que son de propiedad privada –como las redes de transporte o distribución de energía–, respecto de las cuales la Administración Pública tiene deberes relacionados con el cumplimiento de las obligaciones de acceso y el fomento de mantenimiento y ampliación. A la vez, existen también infraestructuras que se gestionan en régimen de competencia que pueden ser públicas y que compiten con las mismas infraestructuras de propiedad privada –o, al menos, en gestión privada–, como ocurre con los puertos o los aeropuertos, en donde la presencia pública tiene por objeto garantizar su planeamiento y la defensa de la competencia; pero también pueden ser infraestructuras privadas que compiten entre ellas, como ocurre con las infraestructuras de telecomunicaciones y de transporte de gas o hidrocarburos, respecto de las cuales el Estado ejerce una importante labor de planificación a fin de que se satisfagan adecuadamente las necesidades de existencia de tal infraestructura, garantizando su acceso a los administrados, a la vez que adopta regulaciones que promuevan la competencia real y la posibilidad de acceso a todos los prestadores 34.

Lo importante, en todos estos casos, es que, independientemente de quien sea el titular de la infraestructura, el Estado tiene el deber principal de garantizar el uso público y el aprovechamiento general 35, de donde se derivan diversas potestades para el Estado relacionadas con la construcción, mantenimiento y operación directa de la infraestructura; la planificación de la ubicación, construcción y desarrollo de la infraestructura, mediante la adopción de planes de expansión y normas de limitación de su ubicación; el fomento a su desarrollo, mediante la adopción de subvenciones directas para su desarrollo, o de diversos esquemas de ayudas y políticas públicas que generen incentivos para la inversión en esas infraestructuras, y la promoción de la competencia , mediante la imposición de obligaciones de acceso y las limitaciones al cobro por el uso derivadas del criterio de costos eficientes.

Ahora bien, a pesar de que sea un entendimiento común el que las grandes infraestructuras actualmente no son un monopolio del Estado, sino que pueden pertenecer a los particulares, un cierto sector de la doctrina continúa considerando que cuando se habla de infraestructura pública se quiere hacer referencia únicamente a aquellas que son de propiedad del Estado, esto es, de titularidad pública, reservando la expresión infraestructuras privadas de interés público para aquellas en las cuales existe un interés particular, a la vez que una regulación y un control específicos por parte del Estado 36. Sin embargo, otra doctrina prefiere las denominaciones globales de infraestructuras públicas o infraestructuras de uso general –que utiliza como sinónimos– para designar a aquellas infraestructuras que, sin importar si son de titularidad pública o privada, se encuentran destinadas al uso público y el aprovechamiento general 37.

Desde nuestro punto de vista, en lo que interesa al régimen jurídico de las infraestructuras, más allá de si se les denomina infraestructuras públicas de propiedad privada, infraestructuras privadas de interés general o de interés público, infraestructuras de uso general o simplemente infraestructuras públicas –como preferimos hacerlo en este estudio–, lo realmente importante es que no se trata de bienes privados respecto de los cuales puedan ejercerse libremente los atributos tradicionales del derecho de dominio, sino de bienes sometidos a importantes limitaciones por parte de las autoridades públicas, derivadas de la importancia que, por sí mismas o por la actividad o el servicio asociado a ellas, el Estado les ha asignado.

Una vez precisado el alcance del concepto de infraestructura pública es preciso hacer notar que no todas las infraestructuras tienen interés local, en el sentido de tener interés en cuanto a la ordenación del territorio. De esta manera, cuando nos referimos en este trabajo a infraestructuras con incidencia local queremos hacer referencia a aquellas infraestructuras respecto de las cuales, a partir de los instrumentos de ordenación del territorio legalmente previstos, existan competencias de planificación o de limitación en su desarrollo por parte de las autoridades locales.

Así pues, podría pensarse que el concepto de infraestructura con incidencia local es el que se maneja en las normas propias del derecho urbano y de ordenación del territorio. No obstante, como vimos, esa noción es relativamente estrecha, en el sentido de que, de una parte, solo incluye obras e instalaciones físicas o tangibles y, de otra, excluye a las obras puntuales que quedan en el concepto de equipamientos públicos, de tal manera que únicamente se refiere a grandes desarrollos que correspondan a una idea de sistema, lo cual implica que, si nos circunscribiéramos a esa noción de infraestructura, quedarían por fuera del concepto diversas instalaciones necesarias para la prestación de servicios cuya planificación en el contexto de la ordenación del territorio resulta particularmente importante.

Por ello, cuando se trata de referirse a la infraestructura con incidencia local debe adoptarse un concepto notablemente más amplio que el que se desprende de la Ley 388 de 1997, naturalmente sin excederse en cuanto a incluir infraestructuras sobre las cuales no existen deberes o intereses de planeación urbanística, infraestructuras que no requieren de ese control anticipado de la actividad constructiva que pretenda desarrollarse sobre el territorio 38.

En ese orden de ideas, es evidente que deberán tenerse como infraestructura con incidencia local, además de las infraestructuras físicas a las que se refieren las normas urbanísticas (vías urbanas, carreteras, vías férreas, estaciones de transporte público, sistemas de alumbrado público, lugares de disposición final de residuos, etc.), de una parte, a algunos de los llamados equipamientos públicos, que constituyen verdaderas infraestructuras públicas a la luz del concepto mencionado, especialmente en tanto que se trata de medios de soporte para la prestación de los llamados servicios públicos locales (colegios, hospitales, estadios, cementerios, plazas de mercado, edificios institucionales) y, de otra, otros desarrollos que van más allá de los puramente físicos, como las instalaciones para la operación y control de los sistemas de transporte masivo.