Mauro Zamboni - Derecho y Política

La política en este sentido se puede rastrear, por ejemplo, en los EJC (por ejemplo, David Kairys) al igual que en los realistas jurídicos (por ejemplo, Ross) o en los positivistas jurídicos (por ejemplo, Kelsen o Raz) 47. Como consecuencia de esta definición de la política, podemos encontrar dentro de la misma forma de considerar sus ideas de cómo el derecho se relaciona con la política, por ejemplo en el modelo de la incorporación, tanto las teorías que reclaman la importancia de la moral para el derecho, tal como las teorías del derecho natural, así como aquellas que niegan completamente ese papel de la moral, tal como la escuela del Derecho y la Economía, la cual sin embargo considera los valores (económicos) y la producción de valores como una parte constitutiva del derecho, su creación y de la disciplina jurídica.

El orden político es el complejo de actores, tanto en sus formas institucionalizadas como en su forma menos articulada de grupos de interés, y sus relaciones en lo que se refiere a la producción de la política, es decir, de los valores que deben implementarse en la comunidad usando la creación del derecho. Este orden es caracterizado, en terminología weberiana, por tener el criterio primario de acción, el “empeño por una participación en el poder o por tener influencia en la distribución del poder” 48. En esta definición del orden político, el “poder” es visto como si estuviere desprendido de cualquier relevancia normativa, por ejemplo, no se refiere ni a la posibilidad jurídica de influenciar los comportamientos de otros ni al concepto de Hart sobre el poder como una competencia jurídica de crear o modificar los deberes u obligaciones conferidos por las reglas secundarias 49. En contraste, el poder en esta definición se refiere simplemente a la capacidad concreta de forzar a las personas a hacer cosas que de otro modo no querrían hacer 50.

El material político es tanto datos conceptuales como datos ideológicos moldeados por los actores políticos (por ejemplo, en los programas de partidos políticos), pero también aquellos creados y usados por académicos para entender, explicar y criticar los valores escogidos y los procesos que han llevado a su selección (por ejemplo, científicos políticos, trabajos en filosofía moral, estudios en políticas económicas).

En conclusión, es necesario notar que, de ahora en adelante “política”, “político”, la “política del derecho” y la “política jurídica” son términos usados como sinónimos y, si no se especifica lo contrario, todas estas nociones se refieren a los diferentes aspectos del fenómeno político tal como se ve desde la perspectiva de los actores jurídicos. Más aún, en particular cuando hablamos de la “relación derecho-política”, el término “política” es algunas veces usado como sinónimo del fenómeno político en general, es decir, que también incluye aquello que se ha definido como orden político o material político.

Este capítulo define las bases metodológicas y terminológicas a partir de las cuales se construyen los siguientes capítulos. La metodología de investigación y sistematización de las teorías jurídicas contemporáneas y sus posiciones en cuanto a las relaciones del derecho y la política se han construido sobre dos grandes plataformas. Las teorías están divididas de acuerdo con las respuestas que dan a tres aspectos: el aspecto estático, o aquello que distingue al concepto de derecho de la política; el aspecto dinámico, o cómo la creación del derecho y el orden político se relacionan entre sí; y el aspecto epistemológico, es decir, el grado en el que la disciplina jurídica toma en consideración el material político. Más aún, basadas en sus posiciones respecto a estos asuntos, las diferentes teorías jurídicas contemporáneas se agrupan entonces bajo tres modelos ideales al estilo de la metodología weberiana: autónomo, de incorporación y de intersección. Los límites de esta metodología han sido notados, en particular aquellos que se derivan de los modelos como tipos-ideales (que no describen sino interpretan la realidad) y como aparatos heurísticos (no fines sino herramientas para un trabajo de investigación).

Finalmente, este capítulo provee una explicación terminológica de varios de los conceptos-clave usados en este trabajo. Los significados amplios se han adscrito a ciertos conceptos (derecho, creación del derecho y disciplina jurídica), mientras que para otras nociones, se han ofrecido definiciones más específicas, en particular, gracias a la naturaleza teórico-jurídica de la presente investigación (política, orden político y material político). El análisis de diferentes teorías jurídicas contemporáneas y sus posiciones en lo que se refiere a la relación entre el fenómeno jurídico y político puede ahora iniciar apoyado en esta metodología y aparato conceptual.

Este capítulo explora la relación entre derecho y política tal como es considerada e interpretada por algunas de las más importantes escuelas contemporáneas de teoría jurídica. Basándose en la metodología tal como quedó descrita en el capítulo 1, la siguiente parte de este estudio investiga y clasifica los movimientos jurídicos contemporáneos de acuerdo a los tres tipos ideales respecto a la relación que atribuyen al derecho y la política. Este capítulo se concentra en el primero de estos modelos, es decir, el modelo autónomo, mientras que los capítulos 3 y 4 exploran los modelos de la incorporación e intersección respectivamente. El posicionamiento de las teorías jurídicas contemporáneas bajo uno u otro modelo está basado en su posición respecto a los siguientes asuntos: ¿Cómo interactúa el derecho con la política? (aspecto estático) ¿Cómo se relaciona la creación del derecho con el orden político? (aspecto dinámico) Y, finalmente, la posición del derecho como una rama de estudio, como una disciplina académica en relación con el material político (aspecto epistemológico).

El positivismo jurídico, y en particular la jurisprudencia analítica, son considerados en este capítulo como ilustrativos de las relaciones entre derecho y política que cada uno de estos ámbitos tienden a considerar como fenómenos autónomos. La naturaleza rígida del derecho, el carácter cerrado de la creación del derecho y la pureza de la disciplina jurídica hacia la política, el orden político y el material político respectivamente, moldean las características del fenómeno jurídico como un espacio autónomo respecto del mundo político.

Una de las tareas más frecuentemente asumidas por los académicos del derecho desde la segunda mitad del siglo XIX y durante todo el siglo XX ha sido la categorización del fenómeno jurídico como un fenómeno específico. En esta búsqueda, muchos académicos han acogido lo que puede denominarse como el modelo autónomo cuando se trata de la relación entre derecho y política. Dicha relación trata dos fenómenos, procesos de creación y disciplinas autónomas. La autonomía, en este contexto, no significa que estas teorías pueden sostener la ausencia de contacto alguno entre los dos órdenes 1. Sostener el modelo autónomo simplemente implica que a pesar de reconocer la presencia de contactos entre el derecho y la política, la naturaleza propia del derecho y su funcionamiento (y en consecuencia su análisis) solamente pueden ser descritos en términos y categorías particulares y específicas del propio derecho, con contactos mínimo con sistemas no-jurídicos, en particular con el sistema político. Dentro de las escuelas adoptando este tipo ideal para la descripción del derecho y la política se encuentran el positivismo jurídico y la jurisprudencia analítica 2.