Mauro Zamboni - Derecho y Política

Cuando se trata del académico individualmente considerado o, incluso, del más amplio (y por ende más variado) movimiento iusfilosófico, no es, en consecuencia, posible distinguir, de forma estricta, las teorías que se ubican en la versión “pura” del modelo de la incorporación o el que se ubica en la versión “pura” del modelo de la autonomía. Por el contrario, tal como los modelos son tipos ideales, la mayoría de las teorías jurídicas en la actualidad nunca encajan solamente en un modelo o en otro. Es más posible que puedan clasificarse entre uno y otro. Al abordar los asuntos del derecho y la política, los académicos del derecho contemporáneos tienden a acoger cierto modelo, pero casi siempre con una o más características de los otros. Un ejemplo revelador puede encontrarse en los cambios progresistas del positivismo jurídico, en particular, en sus formas “incluyentes” o “de incorporación” hacia posiciones explícitamente aceptadas por la teoría del derecho natural o los Estudios Jurídicos Críticos cuando reconocen la importancia de la moral y del ambiente político para el razonamiento judicial y el proceso legislativo 36.

Más aún, es posible encontrar muchos más casos de similitudes que se refieren a la relación entre derecho y política entre los autores que pertenecen a movimientos diferentes que entre autores que pertenecen al mismo movimiento. Por ejemplo, en lo concerniente a la función de la política dentro de la disciplina jurídica, las ideas del realista jurídico Alf Ross son más similares a aquellas expresadas dentro del positivismo jurídico que, por ejemplo, a las afirmadas por otro realista como Vilhelm Lundstedt 37.

Incluso, dentro del trabajo del mismo académico individualmente considerado, puede ser difícil rastrear una aceptación incondicional de un modelo por encima del otro. Simplemente hay demasiada conciencia de aquello que ha sido definido anteriormente como el “dilema del derecho”. La presencia explícita en las sociedades modernas de múltiples y a menudo conflictivas tendencias, donde el derecho es usado cada vez más por actores no-profesionales (como los políticos) pero, al mismo tiempo, es cada vez más una materia para expertos, suaviza las posiciones de los académicos más radicales. Un ejemplo que representa el modelo de la incorporación es el trabajo de John Finnis y su teoría del derecho natural. A pesar de las afirmaciones de Finnis de que el derecho, con el fin de que se pueda definir como tal, tiene que aceptar y satisfacer ciertos propósitos, también reconoce que la creación del derecho, y con ella la investigación jurídica, algunas veces tiende a transitar su propio camino, desviándose de aquel a través del cual se satisface “el bien de la comunidad” 38.

Aunque aceptando la validez sustancial de dichas objeciones metodológicas posibles, debemos también recordar que, en este trabajo, los tipos ideales se usan de acuerdo con Weber, como herramientas heurísticas, esto es, como herramientas y no como fines para la investigación 39. Los modelos aquí presentados no pueden ser considerados entonces como fotografías que representan fielmente la realidad de cómo las teorías jurídicas contemporáneas consideran las relaciones del derecho y la política 40. Por contraste, se parecen más a las pinturas surrealistas que pueden servirnos para iniciar un proceso de interpretación (y evaluación) de dicha realidad 41.

Los modelos de los tipos ideales son constructos mentales que no son representativos, sino que por contraste deben usarse “para el escrutinio y la caracterización sistemática” de la realidad altamente fragmentada de las diferentes posiciones de las teorías jurídicas contemporáneas en la relación entre derecho y política. Cada modelo de los tipos ideales en su forma más pura encarna ciertas características de las formas como los académicos del derecho describieron la relación entre el derecho y la política. De este modo, a pesar de que no puedan adscribirse completamente y de forma particular a un académico, a una teoría, los modelos, no obstante, pueden ser útiles para revelar ciertas tendencias o corrientes que conectan (o diferencian) las diversas teorías jurídicas contemporáneas.

Puede trazarse un ejemplo en lo que se refiere a la idea de una disciplina jurídica, tal como lo desarrolla un movimiento usualmente considerado cercano al positivismo jurídico: la teoría institucionalista del derecho. Este movimiento considera a la disciplina jurídica como un campo que no es totalmente “puro” respecto de materiales no-jurídicos donde el “jurista también debe plantearse interrogantes que se refieren a la existencia social del derecho, su forma de operar en la sociedad y las relaciones entre el derecho y la sociedad” 42. Sin embargo, esto debe ocurrir dentro de un marco general que pretende preservar la pureza de la disciplina jurídica, su “característica diferenciadora de basarse en un análisis lógico-normativo” por contraste con una consideración de “los elementos socialmente presentes” en el derecho 43.

El ensamblaje de las diferentes teorías jurídicas bajo el mismo rótulo (y de diferentes autores bajo el mismo movimiento) presenta entonces ciertas limitaciones, principalmente causadas por el hecho de que los tipos usados acá son ideales por definición. Los modelos presentados en este trabajo tienden a corresponder solamente hasta cierto punto al tratamiento de dichas teorías (y sus representantes), a la cuestión general de cómo interactúa (o no) el derecho con la política.

Se requiere una aclaración terminológica en relación a algunos conceptos claves usados a lo largo del trabajo antes de concluir este capítulo. En contraste con el derecho, su creación y la disciplina jurídica, el uso del concepto de “política”, el “orden político” y el “material político” en este trabajo gira en torno a un rango más restringido de significados. Esta restricción se debe, en primer lugar, a la construcción de mapas de las diferentes teorías jurídicas contemporáneas en la relación de derecho y política. En este trabajo, los criterios principales para clasificar las diferentes teorías jurídicas contemporáneas bajo diferentes tipos ideales son las propias diferencias en lo que respecta a lo que las diversas teorías quieren decir cuando hablan del derecho, de su creación y de la disciplina jurídica, en particular, en su relación con la política.

Por el contrario, se presume que “la política”, el “orden político”, el “material político” tienen casi que significados únicos en las diferentes teorías jurídicas. De este modo, es entonces posible distinguir las teorías en los diferentes modelos de acuerdo al lugar que dan al derecho, a su creación y a la disciplina jurídica con respecto a los lugares asumidos-como-estáticos por los conceptos políticos.

Esta elección metodológica de fijar los conceptos políticos en un muy estrecho rango de significados también es reforzada por la percepción de las ideas que las diferentes teorías jurídicas contemporáneas tienen del fenómeno político. Si bien es cierto que los significados asignados al derecho por los diversos académicos del derecho varían radicalmente, también es cierto que los diferentes movimientos jurídicos tienden a percibir el fenómeno político de una manera similar. Así, es posible dar una definición nuclear de cómo la política, el orden político y el material político son entendidos y usados por el mundo jurídico, esto es, definiciones compartidas por la gran mayoría de los movimientos jurídicos y, dentro de ellos, la gran mayoría de académicos 44.

El significado comúnmente aceptado de política tal como se percibe en el mundo jurídico es que se trata de un conjunto de valores (de naturaleza econó-mica, social o moral), así como de procesos a través de los cuales dichos valores son escogidos e implementados en la comunidad, usando la creación del derecho por una maquinaria pública con autoridad. 45Los valores, a su turno, son “lo que sea que los seres humanos consideren como las razones subyacentes a las razones más inmediatas para la acción, para aprobar actuaciones y para preferir ciertos modos de acción y estados de cosas sobre otros. Los valores, como tales, no requieren ser respaldados por razones ulteriores o más de fondo 46.