Michael Stöber - Handelsrecht

→ Lsg. Fall 4 Rn. 426

Fall 4 (Abwandlung von Fall 3):

Abweichend von Fall 3 ist die Firma „Leo Löwe e. K.“ nach der Einstellung des Bestattungsunternehmens im Handelsregister gelöscht und die Löschung auch bekannt gemacht worden. Kann V von L nunmehr die Zahlung von 5.000 € verlangen?

65§ 5 HGB und § 15 Abs. 1 HGB enthalten gesetzliche Regelungen über eine Haftung für einen sich aus dem Handelsregister ergebenden Rechtsschein. Es besteht jedoch Einigkeit, dass sich im Handelsrecht auch außerhalb des Handelsregisters eine Rechtsscheinhaftungergeben kann. So ist nach der gewohnheitsrechtlich anerkannten Lehre vom Scheinkaufmannu. U. auch eine Person, die nicht Kaufmann i. S. d. § 1 HGB und auch nicht als Kaufmann im Handelsregister eingetragen ist, als Kaufmann zu behandeln.

Auch im Fall 4hat L die Bürgschaftserklärung gegenüber V nur per E-Mail und mithin nicht in der nach § 766 Satz 1 BGB grundsätzlich einzuhaltenden Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB abgegeben. Möglicherweise war die Schriftform jedoch gem. § 350 HGBentbehrlich. Dies setzt voraus, dass die Bürgschaft für den Bürgen L ein Handelsgeschäft i. S. d. § 343 Abs. 1 HGB ist, was wiederum voraussetzt, dass L bei Abschluss des Bürgschaftsvertrags Kaufmannwar.

Anders als im Ausgangsfall (Fall 3) ist die Firmades L nach der Einstellung des Bestattungsunternehmens im Handelsregister gelöschtworden. Sowohl die Vorschrift des § 2 Satz 1 HGB über Kann-Kaufleute als auch die Vorschrift des § 5 HGB über Fiktivkaufleute ist daher im Fall 4 schon mangels Handelsregistereintragung nicht anwendbar. Weil L im Fall 4 die nach § 31 Abs. 2 Satz 1 HGB eintragungspflichtige Tatsache des Erlöschens der Firma eintragen lassen hat, kommt auch die negative Publizität des Handelsregisters nach § 15 Abs. 1 HGB nicht zum Tragen, so dass L auch nach dieser Vorschrift nicht als Kaufmann gilt.

66Nach der Lehre vom Scheinkaufmannmuss sich derjenige, der durch sein Auftreten im Geschäftsverkehr den Anschein erweckt, er sei Kaufmann, gegenüber gutgläubigen Dritten an diesem Rechtsschein festhalten und als Kaufmann behandeln lassen. 101Dies gilt – anders als die Vorschrift des § 5 HGB (s. Rn. 60 ff.) – nicht nur für gewerblich, sondern auch für nichtgewerblich tätige Personen. 102Die Lehre vom Scheinkaufmann ist allerdings nur subsidiäranwendbar, wenn nicht bereits § 5 HGB oder – wie im Fall 3 – § 15 Abs. 1 HGB eingreift. Als Scheinkaufmann ist eine Person unter folgenden Voraussetzungen anzusehen: 103

67 → Schema 1 Rn. 454

1. Es muss der Rechtsschein einer Kaufmannseigenschaftbestehen (dazu näher Rn. 68).

2. Der Rechtsschein muss der Person, die als Kaufmann behandelt werden soll, zurechenbarsein (dazu näher Rn. 69).

3. Der Dritte, der sich auf den Rechtsschein beruft, muss gutgläubigsein (dazu näher Rn. 70 f.).

4. Der Rechtsschein muss für das geschäftliche Handeln des Dritten kausal(ursächlich) geworden sein (dazu näher Rn. 72).

68Erste Voraussetzung für das Eingreifen der ungeschriebenen Regeln über den Scheinkaufmann ist das objektiveBestehen des Rechtscheins der Kaufmannseigenschaft der betreffenden Person. Durch entsprechendes Verhalten dieser Person selbst oder auch eines anderen im geschäftlichen Verkehr muss der Anschein erweckt worden sein, dass die betreffende Person Kaufmann ist, also ein Handelsgewerbe i. S. d. § 1 HGB betreibt. Ein solches Verhalten kann insbesondere darin liegen, dass im Geschäftsverkehr mit Dritten von Mitteln und Einrichtungen Gebrauch gemacht wird, die nach dem HGB Kaufleuten vorbehalten sind. Kaufmannstypische Verhaltensweisen,die geeignet sind, den Rechtsschein der Kaufmannseigenschaft zu erzeugen, können z. B. das Auftreten unter einer kaufmännischen Firma 104oder die Erteilung einer Prokura 105sein.

69Zudem muss die Person, die als Kaufmann behandelt werden soll, den Rechtsschein der Kaufmannseigenschaft in zurechenbarer Weise veranlassthaben. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn die Person den Rechtsschein selbstgesetzt hat; in diesem Fall fehlt es an der Zurechenbarkeit nur dann, wenn die Person nicht voll geschäftsfähig ist. 106Wenn ein andererden Rechtsschein gesetzt hat, ist dieser der betreffenden Person zurechenbar, wenn sie das Verhalten des anderen geduldet oder trotz Möglichkeit nicht verhindert hat. 107

Im Fall 4hat L durch die Angaben in seiner E-Mail bei V den Eindruck erweckt, er betreibe nach wie vor das Bestattungsunternehmen und damit ein Handelsgewerbe i. S. d. § 1 HGB. Es bestand folglich der Rechtsscheinder Kaufmannseigenschaft. Dieser Rechtsschein ist von L selbst gesetzt worden und ihm daher ohne Weiteres zurechenbar.

70Der Dritte, der sich auf den sich ihm bietenden Rechtsschein einer Kaufmannseigenschaft beruft, muss bezüglich des Rechtsscheins gutgläubig sein; er darf keine Kenntnisund auch keine fahrlässige Unkenntnisdavon haben, dass der Rechtsschein nicht der Wirklichkeit entspricht, dass also die als Kaufmann erscheinende Person in Wahrheit kein Kaufmann ist. Nach h. M. schadet dem Dritten schon einfache Fahrlässigkeit; 108nach der Gegenansicht ist der Dritte nur bei grob fahrlässiger Unkenntnis bösgläubig. 109Für die h. M. spricht, dass nach den allgemeinen Rechtsscheinregeln bereits einfache Fahrlässigkeit den guten Glauben entfallen lässt, sofern das Gesetz nicht ausnahmsweise eine abweichende Regelung trifft (wie etwa in § 932 Abs. 2 BGB).

71Wenn der Dritte keine positive Kenntnis von der fehlenden Kaufmannseigenschaft der betreffenden Person hat, stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen ihm in Bezug auf seine Unkenntnis der Vorwurf der Fahrlässigkeiti. S. d. § 276 Abs. 2 BGB, also des Außerachtlassens der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, gemacht werden kann. Was die an den Dritten zu stellenden Sorgfaltsanforderungen anbelangt, so besteht keine allgemeine Nachforschungspflichtdes Dritten im Hinblick auf die Kaufmannseigenschaft seines Geschäftspartners. 110Nur bei besonderen Umständen kann eine Sorgfaltspflicht zur Überprüfung bestehen, etwa dann, wenn das Geschäft von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung ist und der als Kaufmann Auftretende dem Dritten bislang unbekannt war. 111

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