Marta Cervera Martínez - Los acuerdos de refinanciación en el Texto Refundido de la Ley Concursal

El artículo 4.1 de la Directiva menciona que los planes de reestructuración deben estar a disposición de los deudores en situación de insolvencia para evitarla y garantizar la viabilidad, y posteriormente el artículo 8.1.h) vuelve a hacer referencia a la superación de la situación de insolvencia cuando se refiere a la exposición razonada que debe ser parte del contenido mínimo del plan de reestructuración.

2.3. Que no hubiera sido declarado en concurso.

Se aclara que no puede suscribir un acuerdo de refinanciación el deudor que hubiera sido declarado en concurso, esta limitación entra en sintonía con la limitación contenida para el acuerdo extrajudicial de pagos en la anterior regulación (art. 231.4 LC) y que se mantiene en la actualidad (art. artículo 634.2º TRLC).

En la práctica se había intentado homologar acuerdos de refinanciación de empresas en concurso, posibilidad que había sido descartada por los tribunales. En este sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 15, de 13 de octubre de 2017 (Rollo núm. 403/2017-3ª)17, por el que se confirma el Auto del Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona de 22 junio de 2016 en el que se inadmite la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación por estar el deudor en situación concursal. La lógica del sistema exige al deudor que está en situación de concurso ajustarse a las normas del mismo, sin que pueda hacer uso, dentro del procedimiento concursal, de un mecanismo preconcursal18.

En el caso de las empresas en fase de cumplimiento de convenio, se ha admitido la posibilidad de homologar un acuerdo de refinanciación en algunos tribunales, así encontramos un precedente en el Auto del Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona de 17 de septiembre de 201419 de la empresa Lauson S.L. declarada en concurso y con convenio aprobado en el ejercicio 2013. Se trataba de una cuestión discutible pero lo cierto es que con la regulación anterior no existía una prohibición expresa de estar declarado en concurso, por lo que podía argumentarse que una vez que se aprueba el convenio y se alzan los efectos de la declaración de concurso, la empresa podía acceder a los mecanismos de refinanciación de deuda que el ordenamiento jurídico ofrece.

Con la introducción de la prohibición expresa que se contiene en la nueva norma en la que el deudor de un acuerdo de refinanciación no puede haber sido declarado en concurso, será más difícil acceder a la homologación de un acuerdo de refinanciación durante la fase de convenio.

Destacar que se trata de una prohibición absoluta sin límite temporal mientras que en el acuerdo extrajudicial de pagos se mantiene el límite de no haber sido declarado en concurso durante los cinco años anteriores a la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos (art. 634.2TRLC).

No tiene lógica que el deudor que ha sido declarado en concurso y ha superado la situación de insolvencia mediante el cumplimiento de un convenio, transcurrido un plazo prudencial –como son los cinco años del artículo 634.2 TRLC- no pueda suscribir un acuerdo de refinanciación con sus acreedores si vuelve a encontrarse ante una situación de insolvencia actual o inminente. Esta situación podría plantearse en la eventual crisis económica derivada del Covid 19, puesto que empresas que superaron con éxito un procedimiento concursal previo, ya concluido, puede sufrir los efectos de esta crisis siendo razonable que pudieran acceder a los institutos preconcursales previstos en nuestra legislación.

2.4. Pluralidad de acreedores.

Además de los requisitos mencionados debe concurrir una pluralidad de acreedores. El acuerdo de refinanciación colectivo es el que se suscribe con varios acreedores, en contraposición con los singulares o bilaterales donde no se exige esta pluralidad. Este requisito está en consonancia con la pluralidad de acreedores exigida como presupuesto en el concurso de acreedores20, por lo que la falta de este requisito impediría que el acuerdo tuviera la condición de acuerdo de refinanciación a los efectos concursales y, por ejemplo, no estaría protegido por la rescisoria concursal en un posterior concurso consecutivo ni podría ser objeto de homologación un acuerdo colectivo con un solo acreedor financiero.

Cuestión distinta es el supuesto en que existiendo una pluralidad de acreedores financieros, el cómputo del quórum mínimo se configure con uno solo al ser el resto titulares de créditos excluidos del cómputo. Este es el caso del Auto del Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona de 13 de octubre de 2014 (ECLI:ES:JMB:2014:121A) refinanciación de la mercantil SBD Creixent, S.A.

3. De la existencia de una comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores

3.1. Plazo para presentar el acuerdo y tipo de acuerdo.

El artículo 597 TRLC aclara que si se hubiera realizado la comunicación de inicio de las negociaciones el plazo para presentar el acuerdo de refinanciación del que dispone el deudor es de tres meses a contar desde la comunicación. Como hemos precisado si no se presentara en ese plazo y el deudor o los acreedores solicitaran el concurso, este concurso tendría la consideración de concurso consecutivo.

El artículo 583 TRLC regula la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores, anteriormente regulado en el artículo 5bis LC. Esta comunicación podrá realizarse siempre se trate de un acuerdo de refinanciación colectivo, general o específico, excluyéndose expresamente este trámite –con sus efectos de protección- a los acuerdos singulares.

En todo caso, debemos advertir que la negociación de un acuerdo de refinanciación no tiene por qué llevar aparejada esta comunicación, pero será interesante en la medida que se obtienen una serie de beneficios (paralización de ejecuciones y de solicitudes de concurso necesario) que, en caso contrario, no se disfrutarían. En todo caso, la comunicación de inicio de negociaciones puede ser previa o paralela a la negociación de un acuerdo de refinanciación y previa o paralela a la presentación de la solicitud de homologación.

Como hemos indicado la comunicación de inicio de negociaciones se excluye expresamente en el caso de los acuerdos singulares de refinanciación del artículo 604 TRLC (anterior art. 71.bis.2 LC) por lo que esto obliga al deudor a especificar en la comunicación, que carece de requisitos formales específicos ni de justificación adicional, qué tipo de acuerdo está negociando, además de indicar las ejecuciones que se siguen contra su patrimonio y cuáles afectan a bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad (art. 583.3 TRLC).

Tal y como prevé el artículo 584 TRLC si el deudor se encontrara en situación de insolvencia actual, la comunicación sólo podrá realizarse antes del vencimiento del plazo legalmente establecido para el cumplimiento del deber de solicitar el concurso21, es decir, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia actual (art. 5.1 TRLC) Se mejora de esta forma la redacción anterior que en el anterior artículo 5 bis.2 LC se indicaba que podría formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo del artículo 5 LC, para aclararse que únicamente si se está en insolvencia actual la comunicación deberá presentarse dentro del plazo de 2 meses para presentar la solicitud de concurso, por lo que si el deudor está en insolvencia inminente no tendrá plazo. Esta aclaración encaja con la precisión que se incluye en el artículo 5 TRLC relativo al deber de la declaración de concurso donde se precisa que este deber pesa sobre el deudor en situación de insolvencia actual.

Desde la presentación de la comunicación, la ley precisa que el mismo día el Letrado de la Administración de Justicia dejara constancia de la comunicación, mediante decreto, en la que ordenará la publicación en el Registro Público Concursal de edicto conteniendo extracto de esa resolución, y es en ese decreto en el que se harán constar las ejecuciones que se encuentran en curso sobre bienes o derechos que, según la solicitud, fuesen necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.