Marta Cervera Martínez - Los acuerdos de refinanciación en el Texto Refundido de la Ley Concursal

a) Si aparecieren créditos no contenidos en la relación anexa al convenio que, sumados a los que no hubieren suscrito el convenio, superen la quinta parte del pasivo del deudor.

b) Si el deudor persistiere en el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el convenio diez días después de requerido fehacientemente por cualquiera de los acreedores.

3º. La ineficacia del convenio extrajudicial facultará a los acreedores, sin necesidad de previa declaración judicial, para ejercitar judicialmente las acciones derivadas de sus créditos o para solicitar la declaración de concurso del deudor.

4º. La firma del convenio extrajudicial relevará al deudor de sus obligaciones de solicitar la declaración de concurso.

5º. El convenio extrajudicial no obligará a aquellos acreedores privilegiados que no lo hubieran suscrito.”

5(ECLI:ES:JMM:2007:764).

6Sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 15ª, de Barcelona de 6 de febrero de 2009 (ECLI:ES:APB:2009:1485). En la que desestimó la rescisión de una hipoteca constituida seis meses antes de la declaración de concurso en garantía de un crédito empleado en parte -2/3 del crédito- a la amortización de una deuda a corto plazo ya vencida, que generaba altos intereses, transformándola en deuda a largo plazo con mejores tipus más una ampliación del crédito, en 1/3 parte, entendiendo la refinanciación plenamente justificada. Así la Audiencia entiende que perjuicio es el sacrificio patrimonial de la concursada sin justificación alguna y en el caso de autos considera que no hay perjuicio, pues hay justificación para la constitución de esa hipoteca, en beneficio del patrimonio de la sociedad deudora.

7El acogimiento de los acuerdos de refinanciación fue inmediato, en el año 2009 se registraron 90 operaciones de refinanciación con un volumen total de pasivo equivalente a 14.930 millones de euros, de los que 10.606 millones (71% del total) respondía a empresas del sector de la construcción. En el año 2010 se suscribieron 52 acuerdos de refinanciación (el 42% menos que el año anterior) lo que supone una reducción drástica de la utilización de esta institución con un pasivo de 3.148 millones de euros, suma que representa un 24% de la registrada en los tres últimos trimestre del año 2009 que llegó prácticamente a los 15 millones de euros.

8Artículo 5.3 LC, posterior articulo 5bis LC y actual articulo 583 TRLC.

9Se cuestionó, especialmente, la necesidad de informe del experto independiente, su eficacia, dilación en el nombramiento y los costes adicionales que iban a suponer al deudor.

10Así en su Preámbulo se insiste: “Ante todo, la ley profundiza en las «alternativas» al concurso o los denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación. La ley se ocupa de la comunicación formal de que se están iniciando negociaciones con los acreedores, regula con detalle los deberes de las partes que negocian el acuerdo y, sobre todo, establece la homologación judicial de tal acuerdo, que, en consecuencia, y dentro de ciertos límites, se extiende a los acreedores disidentes.”

11A las entidades financieras les interesa concluir acuerdos de refinanciación (siempre que haya viabilidad, claro) pues el Banco de España flexibiliza cómo deben contabilizar sus créditos afectados. En efecto:

a.- Si el deudor es declarado en concurso y desemboca en convenio, el banco debe dotar una provisión mínima del 25% que sólo puede liberarse en condiciones muy estrictas y rigurosas.

b.- Si el concurso desemboca en liquidación, la situación es peor, pues el banco tiene la obligación de reclasificar el crédito como “fallido” y supone llevar a pérdidas el importe de la deuda (no cubierta con garantía suficiente).

c.- Por el contrario, en el caso de un acuerdo extrajudicial (refinanciación) sin declaración de concurso, aunque el crédito se hubiera clasificado como dudoso por morosidad (como todas aquellas deudas con un importe vencido con más de 3 meses de antigüedad) se les permite clasificarlo como “crédito normal” y liberar recursos de la cobertura de riesgos.

12Algunas disposiciones no estrarán en vigor hasta que haya desarrollo reglamentario (artículo 27 relativo a las condiciones subjetivas para el nombramiento de administradores concursales, articulo 34 sobre retribución de la administración concursal y 198 LC relativo al Registro Público Concursal, así como los artículos 91 a 93 TRLC, relativos a la cuenta de garantía arancelaria).

13Estaba regulado en el anterior 15.3 LC.

Capítulo II

Los acuerdos de refinanciación: clases y concepto

1. Clases de acuerdos de refinanciación

Podemos clasificar los acuerdos de refinanciación en dos amplias categorías, los típicos, aquellos que están previstos y regulados en la Ley Concursal, y los acuerdos atípicos, referidos a los que no reúnen los requisitos legalmente previstos en los artículos 598 y ss. TRLC (antes art. 71bis y DA4ª LC).

Como hemos visto, tras la reforma introducida por la Ley 38/2011 podíamos diferenciar dos categorías de acuerdos de refinanciación, los generales que afectaban a todo el pasivo del deudor, previstos en el derogado artículo 71bis LC, ahora artículo 598 TRLC, y los específicos suscritos con acreedores financieros que eran susceptibles de homologación en la DA4ª, ahora artículo 606 TRLC. Con las reformas introducidas por el Real Decreto-Ley 4/2014 se introduce un nuevo tipo, los acuerdos de refinanciación bilaterales que se suscriben con u o varios acreedores sin especificar categoría (artículo 71bis.2 LC, ahora artículo 604 TRLC), aunque no se excluye la posibilidad que otros acreedores que no sean financieros –salvo los de derecho público- puedan adherirse voluntariamente al acuerdo de refinanciación (art. 616 TRLC, antes DA4ª.1.párrafo 5º LC).

Con la regulación actual, en el Texto Refundido de la Ley Concursal se mantienen las categorías expuestas. Asi el artículo 596 TRLC diferencia dos grupos de acuerdos de refinanciación típicos, los colectivos (apartado 1º del art. 596 TRLC, antes artículo 71bis LC) y los no colectivos o singulares14 (apartado 2º del art. 596 TRLC).

En los acuerdos colectivos el TRLC permite distinguir entre los acuerdos supervisados y propuestos por mediador concursal (son los referidos al acuerdo extrajudicial de pagos, que tiene unos perfiles peculiares en cuanto a legitimación y tramitación) y aquellos que gestiona el propio deudor (son los acuerdos de refinanciación en sentido propio). Estos acuerdos de refinanciación propios pueden afectar a todos los acreedores o los destinados principalmente a los acreedores financieros, que son los susceptibles de homologación judicial.

Solamente esta última categoría de acuerdos colectivos son susceptibles se homologación judicial (art. 605 TRLC), los específicos, es decir, los suscritos con, al menos, el 51% del pasivo financiero del deudor (art. 606.3º TRLC). La homologación tiene, además, un efecto trascendental, la de extender los efectos a los acreedores financieros que no se hubieran adherido al acuerdo.

Todos los acuerdos colectivos podrán verse beneficiados por la protección de la comunicación de inicio de negociaciones con los acreedores, tal y como aclara el artículo 583.1º TRLC (anterior 5 bis LC), exceptuando de forma expresa los acuerdos de refinanciación singulares los cuales no podrán obtener la protección dispensada por la comunicación de inicio de negociaciones, especialmente la paralización de ejecuciones y de solicitudes de concurso necesario durante los plazos previstos en la norma.

Una de las novedades destacables del TRLC es la introducción no solo de la clasificación de los acuerdos de refinanciación en colectivos y singulares, tal y como establece el artículo 596 TRLC, sino que posteriormente a lo largo de la regulación el legislador nos ofrece un concepto de las tres categorías de acuerdos, colectivos, singulares y homologables, concepto muy útil para aclarar dudas interpretativas.