Marta Cervera Martínez - Los acuerdos de refinanciación en el Texto Refundido de la Ley Concursal

Las presentadas antes de la comunicación, aunque aún no hubieran sido admitidas a trámite, continuarán su tramitación. Con esta última precisión se aclara jurisprudencia contradictoria en la materia, en este sentido destacar el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, nº 54/2013, de 5 de abril (ECLI:ES:APB:2013:745A), donde se resalta que hay que estar a la fecha de presentación de las solicitudes, no a la fecha de admisión de las mismas. Por lo tanto, si la solicitud de concurso necesario se ha presentado antes que la solicitud del artículo 5 bis, aunque haya sido admitido después, aquella solicitud ha de seguir su tramitación hasta su resolución definitiva, ya que la presentación de una posterior comunicación del 5bis no afecta al concurso necesario.

Sigue indicado el precepto que durante el mes siguiente, al plazo de 3 o 2 meses desde la comunicación de inicio de negociaciones, el deudor debe presentar la solicitud de concurso, y solo si no presenta el concurso se proveerán las peticiones de concurso necesario que se presenten durante este mes. Si durante ese mes, se han presentado solicitudes de concurso necesario y el deudor presenta la solicitud de concurso voluntario, se tramitará la petición del deudor en primer lugar y declarado el concurso las solicitudes de concurso necesario se unirán a las actuaciones y se les tendrá por comparecidos (artículo 594 TRLC).

Hay una laguna que no se solventa con la nueva redacción de la norma y es si se pueden admitir a trámite solicitudes de concurso necesario una vez solicitada la homologación del acuerdo de refinanciación.

De la norma estaba claro que tras la solicitud de concurso voluntario en el mes indicado no se tramitaban los concursos necesarios presentados, sino que se declaraba el concurso voluntario y se tenía por personados a los acreedores en el concurso (art.15.3.2º LC, actual artículo 594.2 TRLC).

Pero tras la presentación de la solicitud de homologación de acuerdo de refinanciación no se indica qué sucede con los concursos necesarios que se hubieran presentado trascurridos los tres primeros meses posteriores a la comunicación de negociaciones. Los efectos de la refinanciación se producen con el auto de homologación que será ejecutivo y producirá efectos aunque no sea firme (art. 614 TRLC) pero con la presentación de la solicitud de homologación no se genera ningún efecto, salvo los aparejados a la admisión de la homologación respecto de las ejecuciones.

Parece claro que si se ha homologado no se puede dar trámite a los concursos necesarios presentados. En este sentido destacar el Auto de la Audiencia Provincial, sección 5ª, de Sevilla 6 de febrero de 201725, y en el mismo sentido el de 6 de abril de 201726, donde se confirma la inadmisión del concurso necesario instado por varios acreedores contra la refinanciada Abengoa por estar sometidos al primer acuerdo de refinanciación de 6 de abril de 2016.

Por lo que si transcurridos los tres meses desde la comunicación de inicio de las negociaciones se presenta la homologación de un acuerdo de refinanciación, sólo debería paralizarse la admisión a trámite de los concursos necesarios presentados con posterioridad siempre que la solicitud de homologación se hubiera presentado en el plazo del mes siguiente al transcurso del plazo de tres meses desde la comunicación de inicio de negociaciones, dando preferencia a la tramitación de la citada homologación, en aplicación analógica a lo que sucede con la presentación de la solicitud de concurso voluntario de conformidad con el artículo 594.2 TRLC. Prolongar este beneficio más allá podría ser una maniobra para paralizar de forma indebida los concursos necesarios presentados con anterioridad.

Lo cierto es que pueden darse situaciones complejas dada la falta de previsión de que la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación presentada dentro del mes siguiente al plazo de negociación paralice la admisión de los concursos necesarios, como se prevé para la solicitud de concurso voluntario.

De hecho podría darse el caso que esté en trámite una petición de homologación y se presente una solicitud de concurso necesario con posterioridad. Nos podemos encontrar dos escenarios: a) que primero se obtenga la homologación del acuerdo y después se declare el concurso necesario. En este caso el deudor se opondrá a la declaración de concurso por haberse superado la situación de insolvencia, puesto que es un presupuesto del acuerdo de refinanciación.

b) que llegue a declararse el concurso necesario y después se dicte el auto de homologación del acuerdo de refinanciación. En este caso, el acuerdo debería anularse por ser incompatible con una declaración de concurso (art. 597 TRLC) previa debiendo seguirse con el procedimiento concursal. Este último supuesto revelaría la formalización de un acuerdo de refinanciación que no cumplía con el requisito de permitir la continuidad de la actividad empresarial o profesional a corto o medio plazo.

3.6. No presentación del acuerdo de refinanciación.

El artículo 595 TRLC prevé que si el deudor no presenta el acuerdo de refinanciación en el plazo de tres o dos meses, en atención al tipo de deudor, persona física o jurídica, deberá presentar la solicitud de concurso en el plazo de un mes hábil siguiente mes hábil si se encontrara en estado de insolvencia actual27. Se mantiene la esencia del anterior artículo 5 bis.5 LC en el que no se exigía la presentación del concurso si no se estaba en situación de insolvencia, ahora se concreta que el deudor debe estar en insolvencia actual para que pese sobre él el deber de presentar el concurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.1 TRLC.

Tal y como hemos avanzado, el concurso que se declare tras la frustración de un acuerdo de refinanciación se denomina consecutivo, así si tras los tres o dos meses posteriores a la comunicación no se presenta el acuerdo y se declara el concurso, sea necesario o voluntario, recibe la calificación de concurso consecutivo (art. 695.a) TRLC). También en los casos en que el deudor solicite el concurso y manifieste no poder cumplir el acuerdo de refinanciación así como el que se declare a solicitud del propio deudor o de acreedor, anterior o posterior a cualquiera de estos acuerdos, en caso de incumplimiento del acuerdo de refinanciación (art. 695.b) TRLC) o incluso en los casos de declaración judicial de nulidad o de ineficacia del acuerdo alcanzado, se declare a solicitud del deudor o de acreedor anterior o posterior al acuerdo anulado o declarado ineficaz (art. 695.c) TRLC).

En estos casos el juez competente para declarar el concurso consecutivo será el que hubiera declarado la nulidad o la ineficacia del acuerdo o lo hubiera declarado incumplido o, en el caso de los acuerdos de refinanciación homologados, el que lo hubiera homologado (art. 696 TRLC).

La comunicación de inicio de negociaciones con los acreedores debe presentarse ante el juez competente para la presentación del concurso (art. 45 TRLC)28, habiendo planteado si puede cuestionarse la competencia objetiva o internacional del juez en este momento, puesto que en el caso de grupo de empresas deberá tener el centro principal de intereses (CoMI) en el territorio nacional (artículo 3 del Reglamento).

A nivel internacional debemos tener en cuenta que los acuerdos de refinanciación y las comunicaciones de 5bis (ahora del artículo 583 TRLC) están incluidos en el anexo A) del Reglamento de Insolvencia 2015/848, por lo que su presentación producirá efectos a nivel europeo en el caso de concursos transfronterizos.

14También denominados contratos de refinanciación bilaterales y previstos en el anterior artículo 71bis.2 LC.

15Anterior articulo 231 y 232 LC.

16En la Sentencia nº 286/2016 del Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona de 29 de noviembre de 2016 por la que se desestima la impugnación frente al Auto de 12 de enero de 2015 (ECLI:ES:JMB:2015:1A) que homologa la refinanciación del grupo FCC, llega a la conclusión que la aplicación de la DA.4.a LC no requiere la concurrencia de un presupuesto de insolvencia actual o inminente para solicitar la homologación del acuerdo de rerefinanciación.