Marta Cervera Martínez - Los acuerdos de refinanciación en el Texto Refundido de la Ley Concursal

El artículo 596.1º TRLC indica que los acuerdos colectivos de refinanciación son los estipulados por el deudor con sus acreedores, con o sin homologación judicial. Por lo que se corresponden a los previstos en el artículo 71bis LC y en la DA4ª LC, es decir, los generales y los financieros, como subcategoría dentro de aquéllos. Mientras que el apartado 2º del artículo 596 TRLC al definir los acuerdos singulares de refinanciación, se refiere a los estipulados por el deudor bien con uno, bien con varios acreedores, siempre que reúnan los requisitos establecidos en la sección 3ª de este Capítulo, que en ningún caso podrán ser homologados por el juez. Por lo que se corresponden con los acuerdos bilaterales previstos en el anterior artículo 71bis.2 LC.

A diferencia de la regulación contenida en la LC donde se regulaban los acuerdos de refinanciación en el artículo 71 LC como una excepción a la regla general del régimen de rescisión concursal, en el TRLC establece una regulación completa de los institutos preconcursales dentro del Libro II, donde se regula desde la comunicación de inicio de negociaciones, los acuerdos de refinanciación, el acuerdo extrajudicial de pagos, los concursos consecutivos a la frustraciones de los mecanismos preconcursales y las normas comunes y específicas de cada uno.

Por otro lado, la irrescindibilidad de los acuerdos de refinanciación se posterga a las normas comunes para los concursos consecutivos contenidas en el Título IV del Libro II, que veremos más adelante, donde se mantiene la protección absoluta de los actos, negocios jurídicos y pagos realizados con ocasión de un acuerdo de refinanciación homologado o uno no homologado que reúne los requisitos legales (art. 698 TRLC) limitándose la legitimación a la Administración Concursal (art 699 TRLC) mientras que podrán rescindirse los actos perjudiciales contra la masa derivados de un acuerdo de refinanciación declarado nulo siempre que estén ejecutados durante los dos años anteriores a la declaración de concurso consecutivo (art. 697 TRLC).

Indicar que, como establece el artículo 698 TRLC, la protección se extiende tanto para los acuerdos de refinanciación homologados como para los no homologados que reúnan los requisitos legales, por lo que la protección se extiende a los acuerdos generales y bilaterales o singulares que reúnan los requisitos legales, además de mantenerse la protección absoluta de los acuerdos de refinanciación homologados (ya prevista en el apartado 13º de la DA4ª LC).

Debemos precisar que el legislador denomina concurso consecutivo todos aquellos que derivan de una situación preconcursal regulada en la norma y que se ha visto frustrada (véase acuerdo de refinanciación o acuerdo extrajudicial de pagos) tal y como se deriva del artículo 695 TRLC.

2. Concepto de acuerdo colectivo de refinanciación

El concepto de acuerdo colectivo de refinanciación, a los efectos de la normativa concursal, lo encontramos en el artículo 597 TRLC donde se define como sigue:

“El deudor, persona natural o jurídica, en situación de insolvencia actual o inminente, que no hubiera sido declarado en concurso, podrá alcanzar en cualquier momento un acuerdo de refinanciación con sus acreedores. Si hubiera efectuado comunicación al juzgado competente del inicio de negociaciones con los acreedores, el acuerdo de refinanciación deberá alcanzarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de esa comunicación”.

El artículo 597 TRLC da por primera vez un concepto de acuerdo de refinanciación a los efectos del derecho concursal donde aclara muchas cuestiones que habían sido discutidas por la doctrina y los tribunales hasta este momento, puesto que con la anterior regulación no existía tal detalle en la norma.

Voy a ir desgranando los requisitos del acuerdo de refinanciación:

2.1. Deudor, persona física y jurídica.

En primer lugar se aclara que el deudor que puede solicitar un acuerdo de refinanciación puede ser tanto una persona física como una persona jurídica, cuestión que no estaba clara con la redacción del anterior artículo 71 bis y la DA4ª donde solo se hacía referencia al “deudor”.

En el acuerdo extrajudicial de pagos sí se atribuía legitimación activa tanto al deudor persona natural o como jurídica15, quedando limitado en el caso de la primera a un pasivo de hasta 5 millones de euros. Por ello, en interpretación conjunta de ambas normas (art. 231 y 71bis LC) se había considerado que los deudores personas físicas con un pasivo superior a 5 millones -que tenían vedado el acuerdo extrajudicial- podrían acudir al acuerdo de refinanciación, siempre que desarrollaran una actividad empresarial o profesional.

Con la actual regulación no hay duda que cualquier deudor, persona física o jurídica, podrá negociar un acuerdo de refinanciación colectivo o singular e incluso solicitar la homologación de un acuerdo específico, si tuviera pasivo financiero, como podría ser el caso de un empresario persona física, independientemente del umbral del pasivo. En todo caso, como he apuntado, deberá desempeñar una actividad empresarial o profesional puesto que un requisito inexcusable de cualquier acuerdo de refinanciación, incluido el bilateral, es que se acompañe un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad empresarial o profesional a corto o medio plazo. Ello excluye que los consumidores puedan acudir a este instrumento preconcursal, teniendo a su disposición el acuerdo extrajudicial de pagos.

2.2. En situación de insolvencia actual o inminente.

La situación de insolvencia es otra de las cuestiones que se había discutido hasta el momento16, es decir, si el deudor que refinanciaba y solicitaba una homologación para la protección del acuerdo debía estar en situación de insolvencia actual o inminente.

Podríamos pensar en deudores solventes que, con un pasivo de confort, pudieran proteger ciertos negocios jurídicos mediante la homologación a pesar de no estar en situación de insolvencia ni actual ni inminente. Incluso solicitar la extensión de efectos a los acreedores disidentes. Parece lógico que ningún acreedor aceptaría un acuerdo de refinanciación con la asunción de sacrificios sin que existiese una causa objetiva de dificultad financiera para ello. De lo contrario podríamos hablar de acuerdos de refinanciación fraudulentos con la única intención de bloquear ciertas operaciones frente a un posible concurso de acreedores o con la intención de perjudicar a la minoría.

Tal discusión queda zanjada al aclarar la norma que tanto los deudores en situación de insolvencia actual como inminente pueden acceder a este mecanismo preconcursal, en sintonía con las dos situaciones que permiten al deudor acceder al concurso (art. 2.3 TRLC y art. 2.3 LC).

La Directiva de reestructuración temprana también parte de que el deudor debe estar en situación de insolvencia conforme a su legislación nacional, como mínimo en insolvencia inminente para evitar un uso fraudulento de los planes de reestructuración, así el Considerando 24 indica que:

“El marco de reestructuración debe estar a disposición de los deudores, entre ellos las entidades jurídicas y, si así lo dispone la normativa nacional, también las personas físicas y los grupos de empresas, para que puedan hacer frente a sus dificultades financieras en un momento temprano, cuando resulta posible prevenir su insolvencia y garantizar la viabilidad de las actividades empresariales. El marco de reestructuración debe estar disponible antes de que un deudor se encuentre en situación de insolvencia con arreglo a la normativa nacional, es decir, antes de que el deudor reúna las condiciones de la normativa nacional para entrar en un procedimiento colectivo de insolvencia que implique normalmente un total desapoderamiento del deudor y el nombramiento de un liquidador. A fin de evitar una utilización abusiva de los marcos de reestructuración, las dificultades financieras del deudor deben indicar la insolvencia inminente y el plan de reestructuración debe poder impedir la insolvencia del deudor y garantizar la viabilidad de la actividad empresarial.”