Marta Nubia Velásquez Rico - Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: […] 2). Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 28

Esta jurisdicción conoce de contratos celebrados por las entidades públicas y estas son las que tienen una participación estatal igual o superior al 50 % 29. Además, conoce de los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos (ESP) en las cuales se incluyan o deban incluirse cláusulas exorbitantes.

Recuérdese que, en términos de la Ley 80, las entidades con participación pública minoritaria tampoco tienen carácter de estatales, así que sus contratos no tendrían esa condición. El tipo contractual corresponde a su esencia y naturaleza, básicamente, de acuerdo con el Código Civil y el Código de Comercio, toda vez que un reglamento no podría crear tipologías contractuales, como antes se expresó.

Resulta importante, entre otras cosas para efectos tributarios, tener en cuenta el tipo de contrato; por ejemplo, si se trata o no de obra (de acuerdo con sus características 30) y si esta tiene el carácter de pública, en cuyo marco deberán analizarse las obligaciones de las entidades estatales del régimen exceptuado de la contratación estatal.

Específicamente, debe considerarse la obligación de pagar la contribución prevista en el primer inciso del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5 %) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. 31

La Sentencia C-1153 de noviembre de 2008 declaró exequible este pago a partir de la definición del EGC sobre contratos de obra, a saber:

Artículo 32. […] Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. 32

La sentencia, no obstante, refiere la calidad pública de la entidad que contrata:

Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir ‘contratos de obra pública’ con ‘entidades de derecho público’ o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la entidad contratante. Por lo anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria. 33

Los contratos que se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 80 de 1993 se perfeccionan de acuerdo con las normas civiles o comerciales o de alguna norma especial que lo regule. En otras palabras, no requieren del escrito como los regidos por el EGC, y se perfeccionarán con la sola aceptación de la propuesta si se trata de contratos no sometidos a esta solemnidad.

Las implicaciones tienen que ver con la exigencia del contrato escrito para demandar a través del medio de control de controversias contractuales a la que se ha referido la jurisprudencia del Consejo de Estado 34. En este caso, no tendrían aplicación la sentencia de unificación de la Sección Tercera ni los casos excepcionales para acudir, a través de la reparación directa, a solicitar la declaratoria de enriquecimiento sin causa (actio in rem verso). En esa providencia, esta corporación perfiló su posición en torno a la procedencia de la acción de reparación directa como el medio adecuado para formular pretensiones relativas al enriquecimiento sin justa causa, el cual se supeditó a la ocurrencia de alguna de estas tres hipótesis:

a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la Administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la Administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4° de la Ley 80 de 1993. 35

Desde luego que no se exigen los requisitos de ejecución previstos en la Ley 80 de 1993, lo que no obsta para que, en tanto en este punto no hay reserva de ley, bien pudiera una entidad contemplar en su reglamento unos requisitos para ejecutar sus contratos.

Las entidades de régimen exceptuado pueden prever el otorgamiento de anticipos y de pagos anticipados en sus reglamentos y en los contratos que celebren, toda vez que se respete el límite legal máximo del 50 % estipulado para los contratos regidos por el EGC:

Artículo 40. Del contenido del contrato estatal. […] Parágrafo. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50 %) del valor del respectivo contrato. Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50 %) de su valor inicial, expresado este en salarios mínimos legales mensuales […]. 36

Las entidades excluidas del régimen general están sujetas, como se ha expuesto, al respeto por los principios de la función administrativa y de la función fiscal. Siempre que estos principios no se vulneren, y de ser necesario (a título de ejemplo, por exigencias del mercado), podrían otorgarse tanto anticipos como pagos anticipados hasta por el 100 % del precio de un contrato.

El régimen presupuestal del sector público colombiano, por regla general, es el contenido en el Estatuto Orgánico de Presupuesto (EOP). No obstante, es necesario tener en cuenta que, de acuerdo con el Decreto 115 de 1996, el EOP solo aplica en relación con estas entidades cuando el capital público sea igual o superior al 90 %: