Marta Nubia Velásquez Rico - Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia

3. Un reglamento sí se podría ocupar de regular los procedimientos administrativos de selección: tipificación, requisitos de participación, criterios de selección, formas de evaluación, entre otros, que incluyan tanto los principios de la función administrativa –igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad–, como los de la función fiscal previstos en el artículo 267 de la Carta Política y en el artículo 8 de la Ley 42 de 1993 –eficiencia, economía, equidad y valoración de costos ambientales–. Asimismo, de temas tales como la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Si bien alguna sentencia de la Subsección B dijo que, en aplicación de los principios de la función administrativa, los procedimientos de selección de contratistas de las entidades de régimen exceptuado debían ser los aplicables a los que se rigen por la Ley 80 de 1993, no debe dársele ese alcance, ya que se encuentran por fuera del EGC por disposición legal. Esto no obsta para que una entidad (vía reglamento) decidiera adoptarlos; en ese caso, obligatoriamente debe cumplirlos.

Ahora, aunque no les aplica la Ley 80 de 1993, asuntos tales como los pliegos de condiciones, la subsanabilidad de ofertas o las causales de rechazo, perfectamente pueden ser incluidos no solo en el reglamento sino en el desarrollo de específicos procedimientos de selección, los cuales deberán interpretarse y aplicarse de acuerdo con las normas civiles o comerciales, según lo ha entendido la jurisprudencia de la Subsección A.

De lo anterior se concluye que en el derecho privado existe libertad de configuración de las reglas del pliego de condiciones dentro del marco de los principios de formación de los contratos y que una vez comunicada la oferta, esas reglas se constituyen en obligatorias y a la vez se advierte que el proponente debe acogerse a los términos y condiciones del pliego de condiciones para que su propuesta produzca la aceptación del negocio jurídico y la formación del consenso de voluntades.

Ahora bien, frente a las reglas de la oferta mercantil y en particular a lo dispuesto por el artículo 860 del Código de Comercio, el derecho a corregir, subsanar o aclarar la postura en relación con una oferta mercantil, no puede versar sobre asuntos esenciales del negocio jurídico, toda vez que en tal supuesto no se configuraría el acuerdo de voluntades que se encuentra en la base de la formación de todo contrato. Se agrega que el artículo 855 del Código de Comercio establece que la aceptación condicional será considerada como nueva propuesta, de donde el derecho a corregir, subsanar o aclarar no puede ser invocado sobre aspectos que hagan variar las condiciones del negocio jurídico en los términos en que se ha aceptado.

Por ello, a la luz del derecho privado, las cláusulas del pliego de condiciones mediante las cuales se establece el derecho de la entidad convocante a pedir aclaraciones y las que relacionan los documentos pasibles de aclaración, deben ser respetadas en la medida en que por esa vía no se abra la puerta a mutar, en el curso de la dinámica de formación del contrato, los elementos esenciales del negocio ofrecido. De lo contrario se rompería el principio de aceptación pura y simple o libre de condicionamientos exigido para el perfeccionamiento del contrato bajo el régimen de la oferta mercantil 25.

Las preguntas surgen alrededor de la naturaleza de este tipo de contenidos, como el pliego de condiciones o el acto de adjudicación, en el sentido de si se trata de actos comerciales o de actos administrativos. También cabe preguntarse si actuaciones como el rechazo de una propuesta se constituyen en actos de mero trámite o definitivos, para efectos de la posibilidad de que sean controvertidos por vía judicial.

Si bien, respecto de algunos contratos, el legislador consideró que se aplicaban las normas del derecho privado, las decisiones relacionadas con los procedimientos de selección pueden tener el alcance de actos administrativos, teniendo en cuenta las entidades de las cuales emanan, su carácter unilateral y sus efectos. Así, podrían impugnarse ante el juez de lo contencioso administrativo mientras desconozcan el reglamento o los principios de la función administrativa o la función fiscal. En este punto, valga anotar que el juez hubiera sido otro si el legislador los hubiera considerado meros actos comerciales. Sobre esto se ha referido la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado.

Aplicadas estas ideas al tema general que se examina, la inquietud que emerge es si los actos del trámite pre-contractual de las entidades excluidas son administrativos o tienen naturaleza civil o mercantil, con la incidencia que esto representa sobre el control judicial de los mismos y sobre los medios de control que admiten.

Para la Sala, se trata de actos administrativos, bien de trámite o bien definitivos, porque esta naturaleza no depende –se insiste– del régimen jurídico sustantivo que rija la cuestión que se decide en el acto, sino de otras variables, esencialmente de la presencia de una entidad estatal, en ejercicio de una función administrativa, que define una situación jurídica y produce efectos jurídicos. Si el acto cumple esta definición es administrativo y es controlable por la justicia administrativa, si concurren las condiciones del artículo 82 del CCA –hoy artículos 103 a 105 del CPACA–. […]

De conformidad con lo expresado, toda actuación administrativa, expresada o no bajo la forma de procedimiento, sin importar si el régimen sustantivo que la inspira es el derecho administrativo o el privado, forma parte de la actividad productora de actos administrativos –siempre que contengan una decisión que produzca efectos jurídicos–, por tanto es susceptible de ser controlada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta conclusión, respaldada en múltiples providencias, asegura la racionalidad de la actuación del Estado, el principio de legalidad, el control al ejercicio de la actividad pública y los derechos fundamentales 26.

En cuanto a la decisión de rechazar una propuesta, respecto del procedimiento de selección puede considerarse de mero trámite; pero podría ser definitivo en relación con el proponente cuya propuesta fue objeto de rechazo, en tanto lo deja por fuera de la posibilidad de ser seleccionado, luego, ser objeto de demanda 27.

En relación con los contratos de regímenes exceptuados, cabe preguntarse si se trata o no de contratos estatales, aunque la entidad hubiere estado comprendida en el listado de entidades estatales previsto en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Sobre este punto podría concluirse que no, porque los estatales son los amparados por el EGC en los términos que ya se expusieron, y no habría razón para darles esa calidad si el propio legislador los sustrajo de su aplicación.

Aunque la jurisprudencia ha dicho que se trata de contratos estatales para efectos de derivar su competencia, dado que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocía de dichos contratos en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, no es necesario continuar sosteniendo esto en vigencia de la Ley 1437 de 2011, cuyo artículo 104 delimita esta jurisdicción:

De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.