Marta Nubia Velásquez Rico - Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia

2. Contratos a los cuales se refirieron reglamentos emitidos en desarrollo directo de la Constitución Política: Decretos 777 de 1992, 1403 de 1992 y 92 de 2017 14, expedidos en virtud de las previsiones del artículo 355 de la Constitución Política, y en cuyas normas se contempló que los contratos se regían por el derecho privado, con la posibilidad de incluir cláusulas exorbitantes. Además, los procedimientos de selección se regularon de forma especial en el último de los decretos citados.

3. Contratos referidos en normas posteriores a la Ley 80 de 1993 que excepcionaron su aplicación, clasificables en dos grupos: el primero, regido por normas de derecho privado (Ley 1118 de 2006 15, entre otras), y el segundo, regido por normas de derecho privado con la posibilidad de incluir cláusulas excepcionales (Ley 100 de 1993 16, 17, Leyes 142 18y 143 19de 1994).

4. Casos especiales de contratación excepcionados por el propio EGC: minero (artículo 76 de la Ley 80 de 1993) y financiero (artículo 15 de la Ley 1150 de 2007) 20.

En cuanto al régimen jurídico, se aplica el propio del régimen exceptuado de la Ley 80 de 1993. En aquellos casos en los cuales el legislador previó la posibilidad de incluir cláusulas excepcionales, la Ley 80 se aplica únicamente en lo que tiene que ver con estas cláusulas.

Adicionalmente, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 dispuso que a los contratos de régimen exceptuado les aplicaban: 1) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades; 2) los principios de la función administrativa, a los cuales alude el artículo 209 de la Constitución Política, y 3) los de la función fiscal previstos en el artículo 267 de la misma carta.

En conclusión, también a los contratos de régimen exceptuado del EGC les aplica un régimen jurídico mixto que se ha traducido, como en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 21, en una multiplicidad de estatutos contractuales vertidos en manuales de contratación. Esto pone al juez administrativo ante el reto de interpretar esa realidad, dado que de los conflictos originados en sus contratos conoce, por regla general, la Jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Se examinan a continuación algunos asuntos de importancia que se derivan del régimen jurídico de los contratos de régimen exceptuado.

La primera pregunta surge alrededor de la naturaleza jurídica de tales reglamentos: ¿se trata de actos de carácter civil o mercantil, o se trata de actos administrativos? La respuesta es muy importante, porque ello delimita la competencia.

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que se trata de actos administrativos de carácter general, demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto, se ha expresado lo siguiente:

Así las cosas, la Sala encuentra que es la propia Ley 142 la que faculta a las empresas de servicios públicos domiciliarios a dictar todos los actos necesarios para su administración, en consecuencia, los manuales de contratación no son nada distinto que una manifestación de dicha competencia atribuida directamente por la ley, que, en virtud de su contenido material y del capital 100 % público de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, revisten la forma jurídica de actos administrativos de contenido general, sin que ello signifique que su régimen contractual sea el del derecho público pues, como se verá este solo se aplicará de manera excepcional. […]

En conclusión, el régimen jurídico al que se encuentran sometidos los servicios públicos domiciliarios en Colombia es especial, porque aunque la regla general es la aplicación de las normas del derecho privado, las características antes señaladas justifican que en algunos casos y para determinadas actuaciones se aplique el derecho público. Así las cosas, no es extraño que en determinados aspectos se deban adelantar verdaderos procedimientos administrativos y a las decisiones tomadas dentro de los mismos se les dé la naturaleza de actos administrativos.

Por todo lo expuesto, a juicio de la Sala, los actos demandados deben ser calificados como actos administrativos 22.

Esto implica que, si bien las entidades de régimen exceptuado gozan de autonomía para expedir sus reglamentos, con apego a los principios de la función administrativa y de la función fiscal, una vez estos se expiden son de obligatorio cumplimiento para las entidades, so pena de viciar sus procedimientos de selección o sus contratos.

Es decir que son las propias entidades las que llenan de contenido los principios a los cuales alude el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. Esto resulta muy importante, por ejemplo, para efectos del control que deben ejercer los entes correspondientes.

Se trata de un asunto en el cual las entidades cuentan con una autonomía relativa: si bien pueden expedir sus propios reglamentos, se encuentran obligadas, de una parte, a garantizar los principios a los cuales se refiere el mencionado artículo 13 de la Ley 1150 de 2007; y limitadas, de otra, por el propio ordenamiento jurídico, en la medida en que algunos asuntos gozan de reserva legal.

Veamos:

1. No podrían ocuparse de temas tales como creación de inhabilidades, sanciones, o potestades excepcionales, porque están reservados al legislador y no son propios de los reglamentos. A este asunto se ha referido la jurisprudencia del Consejo de Estado:

No obstante, la capacidad creadora tiene límites, que la Sala no puede establecer en abstracto pero sí advertir que no es posible afectar la reserva de ley que tienen muchas materias; por ejemplo la capacidad para contratar, la atribución de poderes exorbitantes, la creación de inhabilidades e incompatibilidades, entre otros temas 23.

2. Un reglamento tampoco podría ocuparse de asuntos definidos por el legislador en las normas civiles, comerciales o especiales, tales como la capacidad, el perfeccionamiento o las tipologías contractuales, según lo ha entendido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, particularmente la Subsección A.

Como primer aspecto, debe tenerse en consideración que

en tanto las normas sobre la formación de los contratos constituyen reglas de orden público, las mismas no se encuentran al alcance de la libre disposición de las partes, quienes, aún en el escenario del ejercicio de la autonomía de la voluntad, no podrán adicionar los requisitos predeterminados por la ley para el nacimiento del contrato, como tampoco podrán esquivar aquellos contemplados expresamente por el legislador para predicar su existencia.

La improcedencia de la libre disposición sobre las normas relativas a los requisitos de existencia de los contratos igualmente se hace extensiva a la actuación de las entidades públicas, como es el caso de las universidades oficiales, las que, ni en sus reglamentos, ni en sus manuales de contratación podrán incorporar previsiones relacionadas con los requisitos para su perfeccionamiento distintas a aquellas consagradas expresamente por el orden jurídico 24.

De ahí que, no empero el pacto existente en el caso concreto acerca de su perfeccionamiento, este no podría alterar las normas legales que regulan la existencia de esta tipología contractual.

Se resalta acá, por ejemplo, que las obligaciones de figuras como los consorcios y las uniones temporales (que son propias de los contratos estatales a los cuales resulta aplicable el EGC), en el evento de ser utilizadas en contratos regidos por normas diferentes a las de este estatuto, dependerán de dicho acuerdo; respecto de lo no convenido, deberá buscarse en las normas civiles según su tipo. Entonces, para que sus obligaciones fuesen solidarias, tendría que consagrarse de esta manera en el respectivo acuerdo, toda vez que no operaría por ministerio de la ley.