Marta Nubia Velásquez Rico - Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia

En la actualidad distinguimos varios regímenes jurídicos de contratación aplicables a la contratación del sector público en Colombia, así: 1) un régimen general previsto en la Ley 80 de 1993; 2) un grupo de contratos regidos por el derecho privado, sin previsión legal de incluir en sus contratos cláusulas excepcionales; 3) otros, regidos por el derecho privado con autorización legal de pactar cláusulas exorbitantes; 4) algunos regímenes especiales sin autorización legal de incluir cláusulas excepcionales; y 5) regímenes especiales con cláusulas excepcionales.

El Estatuto General de Contratación (EGC), contenido en la Ley 80 de 1993 1y en las normas que la han modificado 2, alude en su artículo 32 a los contratos estatales, de acuerdo con un criterio orgánico, como los celebrados por una de las llamadas entidades estatales a las cuales se refiere el artículo 2°, numeral 1, de esta normativa.

Según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993,

Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […] 3

El artículo 2, numeral 1, de la misma ley define así a las entidades estatales:

Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

1º. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50 %), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos 4

Por lo tanto, salvo excepción legal, este estatuto aplica a los contratos estatales propiamente dichos y no a otros.

Adicionalmente, en relación con su contenido y de conformidad con lo previsto en los artículos 13 5, 32 y 40 6de la Ley 80, a los contratos estatales se aplican las normas del Código Civil y del Código de Comercio, salvo las previsiones especiales de la Ley 80. Entre otras, se tienen previsiones especiales en temas de procedimientos de selección (artículo 2 de la Ley 1150 de 2007); perfeccionamiento y ejecución (artículo 41 de la Ley 80 de 1993); adiciones y anticipos (artículo 40 de la Ley 80); cláusulas excepcionales (artículos 14 y siguientes de la Ley 80); equilibrio económico financiero del contrato (artículos 4, 5 y 27 de la Ley 80); intereses moratorios (artículo 4 de la Ley 80); nulidades (artículos 44 y siguientes de la Ley 80); y liquidación (artículo 60 de la Ley 80).

La aplicación del Código de Comercio será preferente para aquellos contratos que se celebran con un comerciante o, de conformidad con el objeto, podrían corresponder a actos de comercio en los términos del artículo 20, según el cual

Son mercantiles para todos los efectos legales:

1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos;

2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;

3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;

4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos;

5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones;

6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;

7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;

8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras;

9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje;

10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;

11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados;

12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;

13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes;

14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios;

15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones;

16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza;

17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes;

18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y

19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil. 7

En este caso, los vacíos se llenarán con estipulaciones del Código Civil, más las previsiones especiales del EGC 8.

Si el contrato no se ajusta a las previsiones mencionadas respecto de la aplicación preferente del Código de Comercio, se entenderá que su contenido se rige por el Código Civil y las reglas del EGC.

Las estipulaciones especiales del EGC son muy fuertes en cuanto a los procedimientos de selección, pero muy escasas en relación con el contrato; su contenido se rige mayoritariamente por el derecho común.

Lo antes dicho permite concluir que, como lo han reconocido tanto la doctrina 9como la jurisprudencia 10, los contratos estatales tienen un régimen jurídico mixto.

Comprenden aquellos contratos que no se rigen por el EGC, respecto de cuya exclusión encontramos, básicamente, las siguientes situaciones:

1. Casos en los cuales la jurisprudencia así lo consideró 11debido a que, si bien la regulación de sus contratos se encontraba contenida en normas anteriores a la Ley 80 de 1993, esta no mencionó a tales entidades entre las estatales y, adicionalmente, porque respecto de estos entes la Constitución Política expresamente aludió a su autonomía (artículos 69 12y 371 13) y las leyes que los regulan establecieron que sus contratos se regían por el derecho privado. Se hace referencia en este caso a la contratación de los Entes Universitarios Autónomos (Ley 30 de 1992) y del Banco de la República (Ley 31 de 1992). Respecto de estos contratos, las respectivas leyes no contemplaron la posibilidad de incluir cláusulas excepcionales.