Marta Nubia Velásquez Rico - Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia

Adicionalmente, la cláusula debe tener un cierto grado de especificidad en su redacción, es decir, la obligación o las obligaciones cuyo incumplimiento den lugar a la resolución deben estar determinadas. Pero, además, la terminación unilateral no excluye el análisis posterior que pueda hacer el juez (por solicitud de la parte incumplida) sobre su ejercicio, de acuerdo con la buena fe y sin constituir abuso del derecho53.

En el derecho europeo existe la tendencia a consagrar normativamente la terminación unilateral del contrato por incumplimiento; sin embargo, se trata siempre de un incumplimiento esencial, como se verá a continuación.

Conviene revisar este apartado de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos.

Article 9:301: Right to Terminate the Contract

(1) A party may terminate the contract if the other party’s non-performance is fundamental.

(2) In the case of delay the aggrieved party may also terminate the contract under Article 8:106 (3).54

Asimismo, los Principios UNIDROIT (Institut international pour l’unification du droit privé, en español ‘Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado’) también contemplan esa posibilidad.

Artículo 7.3.1

[Derecho a resolver el contrato]

1) Una parte puede resolver el contrato si la falta de cumplimiento de una de las obligaciones de la otra parte constituye un incumplimiento esencial.

2) Para determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial se tendrá en cuenta, en particular, si:

a) el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado;

b) la ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el contrato;

c) el incumplimiento fue intencional o temerario;

d) el incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplirá en el futuro;

e) la resolución del contrato hará sufrir a la parte incumplidora una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento.

3) En caso de demora, la parte perjudicada también puede resolver el contrato si la otra parte no cumple antes del vencimiento del periodo suplementario concedido a ella según el Artículo 7.1.5.55

Tanto los Principios del Derecho Europeo de los Contratos como los Principios UNIDROIT son instrumentos y propuestas de armonización del derecho privado de los contratos, en especial en lo que se refiere al derecho mercantil internacional; no obstante, esto no significa que su ámbito de influencia se reduzca a los negocios internacionales. En Europa, por ejemplo, los Principios del Derecho Europeo de los Contratos tienen por objeto ser aplicados con carácter general, como el Derecho de Contratos de la Unión Europea; mientras que los principios UNIDROIT guardan entre sus objetivos ser un conjunto de reglas que puedan ser utilizadas con independencia de los diversos sistemas jurídicos y económicos existentes en el mundo, e incluso pretenden servir como modelo de legislación interna de los países. Cabe destacar que Colombia, mediante la Ley 32 de 1992, aprobó el Estatuto Orgánico del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, aunque venía siendo partícipe desde 194056.

Las normas de los referidos instrumentos no son obligatorias; sin embargo, muestran el rumbo que está tomando el derecho privado en un mundo globalizado. Por ello, es importante tenerlos en cuenta al momento de analizar las nuevas tendencias en el derecho privado interno.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de agosto de 2011, con ponencia del magistrado William Namén Vargas, analizó la posibilidad de terminación unilateral de los contratos ante el incumplimiento de una de las partes. A continuación se citan algunos apartes de la sentencia, que muestran la posición de esa corte sobre este tipo de facultades unilaterales en la contratación entre particulares.

Por otra parte, en el tráfico jurídico contemporáneo contractual, son frecuentes las cláusulas resolutorias expresas o de terminación ipso jure sin requerir declaración judicial y por decisión unilateral de una parte. […]

Las cláusulas resolutorias expresas, según denota la expresión, resuelven, y por tanto, terminan el contrato. Las más usuales conciernen al incumplimiento de obligaciones precisas y confieren a la parte cumplida o presta al cumplimiento el derecho a terminarlo por decisión autónoma y potestativa en cuanto su ejercicio depende de la exclusiva decisión de la parte interesada cuando se verifica. Sin embargo, la cláusula resolutoria también podrá referir a hipótesis diferentes al incumplimiento. […]

Empero, en las “cláusulas resolutorias expresas” y de terminación unilateral del contrato por motivos distintos al pacto comisorio calificado, cuyas causas también pueden ser diversas al incumplimiento, la ley o las partes, pueden prever la terminación ipso jure sin necesidad de declaración judicial ex ante. En esta eventualidad, la condición resolutoria expresa se pacta como un derecho para resolver o terminar el contrato por acto de parte interesada, autónomo, independiente y potestativo, porque podrá ejercerlo o abstenerse de hacerlo. […]

La cláusula resolutoria expresa por la cual se estipula la terminación unilateral ipso jure del contrato, es elemento accidental (accidentalia negotii), presupone pacto expreso, claro e inequívoco de las partes, y en principio, se estima ajustado a derecho, válido y lícito (cas. civ. sentencias de 31 de mayo de 1892, VII, 243; 3 de septiembre de 1941, LII, 1966, 36 y ss.; 23 de febrero de 1961, XCIV, 549) pero susceptible de control judicial posterior, en su origen, contenido y ejercicio.

La eficacia de las cláusulas resolutorias expresas por incumplimiento, exige acatar íntegros los presupuestos genéricos de validez, la indicación particular, clara y precisa de la obligación u obligaciones cuya inobservancia relevante, total o parcial (SNG, sentencia de 29 de abril de 1935), faculta a una o ambas partes la terminación unilateral del contrato. No basta mención o referencia abstracta, global, genérica o en bloque.

Menester, singularizar, precisar, especificar, concretar e individualizar en forma clara y expresa, la obligación, sea legal o contractual, ya principal o accesoria, como corresponde a lo expreso y a la trascendencia del incumplimiento. Igualmente, para preservar la simetría, paridad o equilibrio objetivo de las partes, la buena fe, lealtad y evitar abusos, la eficacia de estas cláusulas se subordina a la reciprocidad de la facultad para ambas partes o, estipulada para una, a un preaviso razonable de quien la ejerce dando a conocer a la otra el incumplimiento preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el término y la terminación al expirar cuando no rectifica su conducta según corresponde a la probidad o corrección exigible, el principio de la conservación del acto, su utilidad y la gravedad de aquel.

Desde esta perspectiva, la terminación por cláusula resolutoria expresa por incumplimiento obligacional, no implica derecho alguno a tomar justicia por mano propia, ni deroga la jurisdicción.57

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