Marta Nubia Velásquez Rico - Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia

No obstante, cabe resaltar que los poderes unilaterales no son exclusivos del derecho público, pues, como se verá a continuación, en la contratación entre particulares hay lugar para las facultades unilaterales que tiene su origen en el seno de las leyes de derecho privado y la libre autonomía de las partes.

Conviene, entonces, referirse a estás facultades unilaterales de derecho privado, pues puede resultar viable su inclusión en contratos estatales exceptuados del EGCAP y regidos por el derecho común.

De acuerdo con el profesor José Luis Benavides, la concepción de cláusulas exorbitantes como “aquellas que resultan imposibles en el derecho privado, por cuanto otorgan a una de las partes la prerrogativa de definir unilateralmente una situación jurídica con efectos para la otra”38, ya no se corresponde con el actual tráfico jurídico de los negocios entre particulares.

De igual manera, el referido autor considera que se debe revaluar el criterio según el cual en el derecho privado opera siempre el principio de igualdad de las partes y que, en esa medida, las cláusulas excepcionales rompen con dicho precepto.

Entre los argumentos usados por el profesor, se destacan dos:

Por un lado, la consagración de facultades unilaterales en normas de derecho privado39: por ejemplo, el caso de la terminación unilateral del mandato por parte del mandante (artículo 2191 del Código Civil), la terminación del encargo de obra (artículo 2056 del Código de Comercio), la modificación unilateral del contrato de trabajo (artículo 107 del Código Sustantivo del Trabajo), la imposición de multas al empleado por parte del empleador (artículo 113 del Código Sustantivo del Trabajo) y, en especial, el derecho de retención, pues este último representa, para el profesor Benavides, la habilitación legislativa para que el acreedor califique y determine el incumplimiento de las obligaciones del deudor y se fuerce al cumplimiento por parte de este, mediante la constitución de una especie de prenda sobre sus bienes.

Por otro, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la fuerza y la amplitud del principio de la autonomía de la voluntad en la creación de desigualdades jurídicas entre las partes40. El autor cita algunos jurisprudenciales sobre la terminación unilateral del contrato por el incumplimiento de las obligaciones por una de las partes41.

Así las cosas, para el mencionado autor, las denominadas cláusulas excepcionales no resultan tan excepcionales al derecho común; aunque reconoce que en el EGCAP existe otro tipo de facultades unilaterales, tales como la terminación unilateral por nulidad del contrato, la liquidación unilateral o la declaratoria unilateral de ocurrencia del siniestro, que sí constituyen verdaderos poderes exorbitantes, pues resultan poco imaginables en la contratación entre particulares42.

En el mismo sentido que el profesor José Luis Benavides, se considera que, en los últimos años, la doctrina y la jurisprudencia han venido reconociendo la existencia de potestades unilaterales en la contratación entre particulares derivadas de la autonomía de la voluntad, especialmente en lo que se refiere a la terminación unilateral del contrato.

Sin embargo, es necesario precisar que algunas de las tradicionales cláusulas excepcionales, dado su carácter eminentemente público (de potestades públicas), siguen resultando imposibles en el ámbito de la contratación entre particulares. En el estado en que se encuentra hoy el tráfico jurídico, resulta poco imaginable una cláusula de caducidad o de interpretación unilateral del contrato en un negocio jurídico regido por el derecho privado. Estas son potestades que exceden por mucho la autonomía de la voluntad y las facultades que tienen los particulares en la contratación moderna, pues su existencia se justifica únicamente a la luz de la importancia pública que tienen los contratos estatales.

A continuación se examinará la cuestión, especialmente lo relativo a la terminación unilateral del contrato en el derecho privado.

Sobre la modificación unilateral del contrato, el profesor Ernesto Rengifo considera que, salvo que el legislador lo permita expresamente, la modificación debe ser acordada y negociada por las partes, puesto que se debe aplicar el principio contenido en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual el contrato es ley para las partes. Esto se fundamenta básicamente en tres supuestos: el respeto por la palabra dada, la seguridad jurídica que debe imperar en el tráfico jurídico y la idea según la cual el contrato es, ante todo, un acto de previsión, en virtud del cual las partes disciplinan la relación jurídica que las va a gobernar durante la duración o ejecución del negocio43.

A pesar de lo dicho, resalta que la improcedencia de la modificación unilateral del contrato no resulta tan absoluta en algunos eventos. Entre ellos se encuentran: 1) la modificación unilateral a los contratos bancarios de adhesión, siempre que se cuente con la aprobación de la Superintendencia Financiera44; o 2) la modificación unilateral de las condiciones económicas de la cartera, en temas de fondos y carteras colectivas45 y en algunos contratos de larga duración46.

Sobre la terminación unilateral, la doctrina nacional47 ha considerado que las fuentes para la terminación por incumplimiento son la ley y el contrato, si este contiene una cláusula resolutoria o de terminación unilateral.

Sobre la validez de estas cláusulas se sostiene que no se contraponen con la fuerza obligatoria del contrato48, pues si las partes han incluido dicha cláusula dentro de su ley contractual, sería un contrasentido afirmar que su ejecución es contraria a la fuerza obligatoria del contrato. Incluso se ha sostenido que este tipo de cláusulas defiende la obligatoriedad del contrato, pues se presenta como una sanción frente al incumplimiento.

Por otra parte, se afirma que el fundamento de tales cláusulas se haya en la autonomía de la voluntad de los contratantes, cuyo límite es únicamente el orden público y las buenas costumbres. Estos límites no resultan franqueados por las referidas cláusulas, pues el propio ordenamiento jurídico contiene una gran variedad de normas que avalan la terminación unilateral; no solo la terminación unilateral por incumplimiento49, sino, también, la terminación de carácter discrecional50.

Habría que decir, también, que la terminación unilateral por incumplimiento no deviene en una condición meramente potestativa (nula según el artículo 1535 del Código de Comercio), pues la extinción de la obligación no depende de la sola voluntad de una de las partes, sino de la concreción de un hecho futuro, esto es, el incumplimiento.

De acuerdo con lo dicho,

la cláusula de terminación unilateral es una condición resolutoria positiva (que ocurra un hecho: el incumplimiento) y potestativa (depende de la voluntad del deudor), con una particularidad, y es que da lugar a indemnización de perjuicios, a diferencia de otras condiciones resolutorias.51

Las condiciones para el ejercicio de esta cláusula son52: 1) el incumplimiento debe ser consecuencia de un comportamiento culpable del deudor; 2) debe estar en mora, de acuerdo con el artículo 1608 del Código Civil; 3) el incumplimiento debe ser grave o esencial, aunque se trate de un incumplimiento parcial; 4) el cumplimiento por parte del acreedor; 5) la comunicación a la parte incumplida, con el fin de que esta tenga la oportunidad de pronunciarse y así poder valorar la conducta del deudor, para después poder escoger dentro de las siguientes opciones: a) dar por terminado unilateralmente el contrato, b) darle una nueva oportunidad al deudor para que cumpla con sus obligaciones y c) solicitar al juez la ejecución coactiva de la obligación.