Marta Nubia Velásquez Rico - Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia

En ese contexto, conviene preguntarse si cuando la Corte Constitucional26 y el Consejo de Estado afirman que las cláusulas exorbitantes no pueden pactarse en contratos diferentes a los sometidos al EGCAP (excepto por expresa autorización legal), también se está limitando la inclusión de las denominadas potestades unilaterales contenidas en el mismo estatuto, o si, por el contrario, la omisión en su mención puede entenderse como una vía libre para su pacto en contratos de regímenes exceptuados.

En un primer momento, se podría sostener que la restricción solo vincula a las prerrogativas del artículo 14 de la Ley 80; y dado que las potestades unilaterales son facultades diferentes de acuerdo con la distinción jurisprudencial expuesta, no existiría impedimento para que sean incluidas en todo tipo de contratos estatales, tanto aquellos gobernados por el EGCAP como los de regímenes exceptuados.

Parecería, entonces, que la respuesta se ubica en la segunda hipótesis, es decir, la vía libre para su pacto; sin embargo, la anterior afirmación solo resulta parcialmente cierta, pues, al examinar la jurisprudencia del Consejo de Estado con respecto de la inclusión de algunas de estas potestades unilaterales en contratos exceptuados del EGCAP, es posible inferir ciertos criterios jurisprudenciales que permiten concluir que está prohibido su ejercicio en tales acuerdos de voluntades, especialmente aquellos gobernados por el derecho privado, salvo que se cuente con expresa autorización legal.

A continuación, se examinarán los casos de dos potestades unilaterales, con el fin de ilustrar los criterios que ha adoptado el máximo tribunal de lo contencioso administrativo para sostener que su ejercicio se encuentra vedado en los contratos estatales exceptuados de la aplicación del EGCAP. Estas potestades son la liquidación unilateral y la imposición de multas.

La liquidación del contrato estatal es el procedimiento, posterior a la terminación normal o anormal del contrato, mediante el cual

las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas derivadas del mismo, con el fin de establecer si se encuentra a paz y salvo por todo concepto. Se trata de determinar quién le debe a quién, cuánto se debe y por qué se debe.27

Generalmente la liquidación tiene lugar en contratos de tracto sucesivo regulados por el EGCAP. La forma de liquidación está prevista en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, el cual establece que podrá realizarse por mutuo acuerdo o de manera unilateral por parte de la Administración, cuando el contratista haya sido notificado o convocado por la entidad para la liquidación y este no se presente, o cuando las partes no lleguen a un acuerdo sobre el contenido de esta. Esta última forma de liquidación es la que configura una facultad unilateral de derecho público, según se analizará a continuación.

La posición mayoritaria del máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha sido la de sostener, en primer lugar, que la liquidación unilateral y las demás potestades unilaterales de la Administración no tienen cabida en los contratos regidos por el derecho privado:

El anterior estatuto contractual regía y gobernaba, desde su formación, los contratos allí previstos entre los que no encuentran cabida los contratos de fiducia mercantil, por lo mismo sometidos a las normas del derecho privado y en consecuencia excluidos de los procesos de selección; de las facultades exorbitantes de la Administración recogidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que tienen que ver con I) la interpretación unilateral; II) la modificación unilateral; III) terminación unilateral; IV) caducidad administrativa; V) el sometimiento a las leyes nacionales y VI) la reversión y los demás privilegios de la Administración que no son nada distinto a la autotutela administrativa para regular sus propios intereses, como ocurre con la liquidación unilateral del contrato que entraña la posibilidad de establecer con carácter definitivo el estado de las prestaciones, como lo tiene definido esta Corporación. 28 (Cursivas mías)

En segundo lugar, que la liquidación del contrato no es propia del derecho privado y, por tanto, en contratos estatales regidos por normas civiles y comerciales únicamente habrá lugar a la liquidación bilateral si existe un pacto expreso; pero bajo ningún punto de vista la entidad podrá liquidarlo de manera unilateral.

Por oposición al criterio del a quo, esta Sala considera que el contrato sub iudice no requería liquidación, porque su régimen sustantivo era el derecho privado, y no la Ley 80 de 1993, que exige que los contratos de tracto sucesivo se liquiden, bien de manera bilateral o unilateralmente. De modo que si el contrato de agencia comercial sub iudice lo celebró una entidad que no se rige por la Ley 80, mal puede pedirse que cumpla con exigencias propias de la Ley 80 de 1993 –arts. 60 y 61–.

Además, no sobra indicar que las partes tampoco pactaron esta posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, luego no existe razón para exigir la liquidación bilateral de un contrato que no requiere de este trámite. Y con mayor razón se debe reprochar que el tribunal exija, inclusive, la liquidación unilateral, a falta de la bilateral, pues este poder extraordinario no lo contempla la ley civil ni comercial, luego no podría asumirlo la entidad estatal sin autorización legal. Por lo menos, deducirlo de la Ley 80 o de la Ley 1150 de 2007 sería inadecuado.29

Tan excepcional al derecho común es la cláusula de liquidación, que se ha señalado que el cómputo de la caducidad del medio de control de controversias contractuales para contratos estatales con régimen de derecho privado será, por regla general, de dos años, desde la terminación del contrato por cualquier causa30. Por ello, este tipo de contratos se ubican generalmente dentro de aquellos que no requieren liquidación, según la terminología del artículo 164 del CPACA.

No obstante, como se verá más adelante, existe una emergente posición disidente dentro de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que considera viable la liquidación unilateral de los contratos sometidos a un régimen de derecho privado.

Se examina a continuación la postura jurisprudencial sobre la cláusula de multas.

El pacto y la imposición unilateral de multas ha sido objeto de debate, tanto dentro del propio EGCAP como en los regímenes exceptuados.

Con la expedición de la Ley 80 de 1993 y la consecuente derogación del Decreto Ley 222 de 1983, se generó un vacío en cuanto al pacto e imposición unilateral de multas por parte de las entidades estatales. En un primer momento, la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que, a pesar de que la mencionada norma no estableció para la Administración la facultad de imponer multas de manera unilateral, sí existía la posibilidad de pactarlas e imponerlas unilateralmente31. En 2005, el Consejo de Estado cambió su postura inicial y señaló que, aunque el pacto de las multas es viable, su imposición no lo es, pues constituye una vulneración al principio de legalidad32. Por esa razón conminó a las entidades estatales a acudir al juez para hacer ejercicio de las multas pactadas en los contratos. El debate se zanjó cuando la Ley 1150 de 2007, en su artículo 17, incluyó literalmente la facultad unilateral de imposición de multas para las entidades reguladas por el EGCAP.

La pregunta, entonces, es si es posible el pacto y la imposición unilateral de multas en contratos exceptuados del EGCAP gobernados por un régimen de derecho privado.