Marta Nubia Velásquez Rico - Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia

Como se observa, la posibilidad de introducir cláusulas excepcionales en los negocios jurídicos celebrados por las empresas sociales del Estado, como todo ejercicio de la potestades y prerrogativas del poder público, proviene directamente del legislador y su efectiva y expresa incorporación en el texto obligación, para estos eventos, se reserva al arbitrio de los extremos co-contratantes.

Con todo, concierne precisar que debido a la naturaleza excepcional de estas potestades, su utilización por parte de las entidades que en su contratación se someten al derecho privado, debe apoyarse en la ley que las reviste de esta facultad y su ejercicio debe desplegarse de acuerdo con los parámetros y límites que allí se señalan.

En otras palabras, en atención a que la Ley 100 de 1993 no dispuso regulación especial sobre la utilización de las cláusulas excepcionales, su implementación debe desarrollarse al amparo de los preceptos de la Ley 80 de 1993”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia 50890. Medio de control de controversias contractuales (Ley 1437 de 2011); apelación sentencia (8 de marzo de 2017). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico].

52Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 41783. Acción de controversias contractuales (24 de agosto de 2016). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E)].

53Congreso de Colombia. Ley 84 de 1873. (26 de mayo de 1873). Código Civil de los Estados Unidos de Colombia. Diario Oficial n.º 2867. Bogotá.

54“Artículo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1° Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2° Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

3° Se celebren con abuso o desviación de poder;

4° Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5° Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”. Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.

55Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 18929. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (23 de febrero de 2012). [C. P. Hernán Andrade Rincón].

56“Artículo 48. De los efectos de la nulidad. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.

57Cf. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 56562. Acción de controversias contractuales; sentencia (20 de febrero de 2017). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa].

58Congreso de Colombia. Ley 1437 de 2011.

SEBASTIÁN MORILLO CARRILLO*

En Colombia no existe un único régimen de contratación pública. La Corte Constitucional1 sostuvo en su momento que el mandato contenido en el artículo 150 de la Constitución Política2 no obligaba al legislador a expedir un estatuto único de contratación, sino un estatuto de carácter general que contuviera reglas y principios que orientaran la actividad contractual del Estado. Asimismo, consideró que la Ley 80 de 1993 tenía naturaleza de ley ordinaria y no de ley estatutaria, pese a la denominación de Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que se le dio.

Lo anterior permite que, al lado de la Ley 80 de 1993, existan regímenes especiales que excluyen o moderan la aplicación de las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (en adelante EGCAP), los cuales se gobiernan por el derecho privado o por normas especiales. No obstante, sin importar el régimen jurídico aplicable, el contrato tendrá el carácter de estatal siempre que en este participe una entidad estatal de las mencionadas en ese Estatuto3.

Así, los contratos estatales se pueden dividir en dos grupos: a) los que se someten al EGCAP y b) aquellos a los cuales se les aplica un régimen jurídico diferente, que generalmente suele ser el derecho privado4. A pesar de ello, debe entenderse que no se trata de categorías puras y que en uno y otro opera una mixtura entre derecho privado y derecho público.

Para aquellos contratos sometidos al EGCAP, el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 señala que se “regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley”5. Esto ha sido interpretado como la especial aplicación de las normas de derecho administrativo en un contrato que comparte una naturaleza pública y privada, en el que la autonomía de la voluntad existe, pero se ve subordinada al interés general6.

Por otra parte, en los regímenes exceptuados se aplican con preponderancia las normas civiles y comerciales, especialmente en lo referente al contenido obligacional; pero la aplicación del derecho privado no es absoluta. Las entidades que se encuentran excluidas de la Ley 80 de 1993 deben aplicar, de manera complementaria, los principios de la función administrativa, los de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Así se amplía el ámbito de la autonomía de la voluntad, pero se le sigue subordinando al interés general.

Este deber de incluir un contenido mínimo de derecho público en los regímenes exceptuados está previsto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007:

Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.7

Con todo, la simbiosis entre derecho público y derecho privado no solamente se limita a lo indicado en la mencionada disposición, ya que existen eventos en los que las normas del régimen exceptuado necesariamente remiten al contenido de la Ley 80 de 1993 para su aplicación preferente. Tal es el caso de aquellos regímenes que permiten la inclusión de cláusulas excepcionales, pero para su ejercicio se hace necesario acudir a lo regulado en el EGCAP8.

El ejercicio de cláusulas excepcionales en los regímenes exceptuados constituye uno de los múltiples escenarios en los que la mixtura del contrato estatal genera importantes tensiones que resultan transversales al estudio de la contratación pública en Colombia. De ahí surge la propuesta de este escrito.

A partir del estudio jurisprudencial, especialmente de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, se abordará el tema del ejercicio de las cláusulas excepcionales y las demás potestades unilaterales de derecho público en aquellos contratos exceptuados de la Ley 80 de 1993. Se planteará un cambio en la denominación y en el tratamiento diferenciado que se les ha venido dando a estas prerrogativas de derecho público. Adicionalmente, se hace una aproximación al tema de las facultades unilaterales en el derecho privado y su posible inclusión en los contratos de regímenes exceptuados. Por último, se hará una reflexión sobre la naturaleza de los actos mediante los cuales las entidades estatales podrían hacer ejercicio de facultades unilaterales, tanto de derecho público como de derecho privado, en el marco de un contrato exceptuado del Estatuto General de Contratación de la Administración pública.