Renato Vargas Lozano - El lavado de activos en Colombia

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Los bienes ilícitos solo sirven a los delincuentes si estos últimos logran separarlos de su origen y los incorporan al circuito económico. De ahí, los efectos preventivos y disuasivos atribuidos a la prevención, detención y sanción del lavado de activos.
n lo penal, el resultado es una regulación compleja y problemática por su tendencia, expansiva (aumento de los supuestos sancionados y de las penas) que riñe con los principios rectores de los derechos penales nacionales, refractarios a criminalizar actos preparatorios, que suponen un mero peligro abstracto, o a las sanciones desproporcionadas. A esto se unen el carácter transaccional de estos delitos, el uso de organizaciones, los nexos con el poder económico y político, la satisfacción de los métodos, la globalización económica, las nuevas tecnologías o, en fin, la necesidad de coordianr autoridades nacionales e internacionales para su investigación.
El texto examina la regulación penal colombiana sobre la materia, a partir de la identificación, descripción y crítica de los diversos elementos que componen el delito, asimismo, revisa la coherencia de estas disposiciones con los principios que informan el derecho penal colombiano, explica sus efectos más importantes e identifica las circunstancias que pueden dificultar o entorpecer su aplicación, sin dejar de proponer correctivos o fórmulas para su mejora.
La presente edición da cuenta de las últimas (pocas, pero significativas modificaciones legislativas y constitucionales sobre la materia e incorpora, además de algunas decisiones de la sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, unas cuantas fuentes bibliográficas especializadas de recién aparición. Todo esto, con el objetivo de suministrar a los interesados en el tema una herramienta de consulta actualizada que, sin perder de vista su objetivo fundamentalmente explicativo, mantiene su carácter crítico.

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Además, si bien se reconoce que los bancos no están en condiciones de averiguar si las operaciones proceden de (o contribuyen a) actividades ilegales, se deja claro que estos “no deben prestar sus servicios o ayuda activa para operaciones en las cuales tengan fundadas sospechas de estar relacionadas con actividades de blanqueamiento de dinero”.

De igual manera, se incluyó el deber de los bancos en el sentido de colaborar con las autoridades administrativas y judiciales encargadas, así como de abstenerse de asesorar o apoyar a los clientes que pretendieran burlar a dichas autoridades.

Esta declaración se erige en un punto fundamental en la lucha contra el lavado de activos: los bancos centrales de los países más desarrollados envían un claro mensaje de corresponsabilidad, reconocen que ellos pueden ser usados por las organizaciones criminales y acuerdan que deben ser actores relevantes en la prevención, detección e, incluso, persecución del blanqueo de capitales, esto último por el deber de colaboración que existe frente a las autoridades judiciales.

1.3. GRUPO DE TRABAJO DE ACCIÓN FINANCIERA (GAFI) DEL G-7

Como respuesta a la preocupación relacionada con el lavado de activos, los países integrantes del G-7 (Estados Unidos, Japón, Alemania, Francia, Reino Unido, Italia y Canadá) conformaron la Financial Action Task Force (FATF) o, en castellano, el Grupo de Trabajo de Acción Financiera Internacional (GAFI), en la cumbre celebrada en París en 1989. El FATF o GAFI es un organismo intergubernamental, y entre sus objetivos se encuentran los de establecer estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales, regulatorias y operacionales para combatir el lavado de activos, la financiación del terrorismo y otras amenazas relacionadas con la integridad del sistema financiero ( Financial Action Task Force , FATF). Para ello, la FATF monitorea el progreso de los países en la implementación de las recomendaciones que emite.

En efecto, el GAFI ha hecho recomendaciones reconocidas como estándares internacionales en la lucha contra el lavado de activos, la financiación del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva. Dichas recomendaciones fueron publicadas, inicialmente, en 1990 y revisadas en los años 1996, 2001, 2003 y 2012, con el propósito de mantenerlas actualizadas frente a las nuevas formas de criminalidad; en efecto, en octubre de 2001, el FATF amplió su mandato e incluyó la financiación del terrorismo y creó las ocho –luego ampliadas a nueve– Recomendaciones Especiales sobre el financiamiento del terrorismo.

Como lo señalan Sintura, Martínez y Quintana (2011, pp. 32 y ss.), estas recomendaciones pretenden tener aplicación universal. Actualmente, la FATF cuenta con 34 miembros: 32 países (Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, China, Dinamarca, Finlandia, Francia, Grecia, Hong Kong –China–, Islandia, India, Irlanda, Italia, Japón, República de Corea, Luxemburgo, México, Países Bajos, Nueva Zelanda, Noruega, Portugal, Rusia, Singapur, Sudáfrica, España, Suecia, Suiza, Turquía, Reino Unido y Estados Unidos) y 2 organizaciones regionales (Comisión de la Comunidad Europea y Consejo de Cooperación para los Estados Árabes del Golfo Pérsico).

1.4. RECOMENDACIONES DE 1990

La primera versión de las 40 recomendaciones estaba íntimamente ligada con la idea de prevenir el lavado de activos proveniente del tráfico de estupefacientes; de allí las múltiples referencias a la Convención de Viena en relación con la definición del crimen y con la necesidad de que los Estados Parte implementaran íntegramente lo pactado. Entre los puntos para destacar se encuentran:

– Determinar como delitos fuente del lavado de activos los delitos graves (Recomendación 5).

– Establecer la responsabilidad de las personas jurídicas, en aquellos ordenamientos en los que ello fuera posible (Recomendación 7).

– Las medidas preventivas deben cobijar no solo a entidades financieras sino, también, a otras profesiones que continuamente manejen dinero en efectivo (Recomendaciones 9 y 11).

– Los bancos no deben permitir cuentas anónimas o con nombres ficticios. Por el contrario, deben identificar y conocer al cliente y al beneficiario de las transacciones (Recomendación 12).

– Las instituciones financieras deben mantener, por lo menos durante cinco (5) años, los registros de las transacciones para cumplir con los requerimientos de información de las autoridades financieras (Recomendación 14).

– Se debe prestar especial atención a todas las operaciones complejas, así como a las grandes e inusuales transacciones que no tengan un propósito aparentemente económico o legal (Recomendación 15).

– Reportar las operaciones sospechosas a las autoridades competentes; proteger a las entidades financieras y a sus empleados por los reportes que realicen de buena fe. De igual manera, se sugiere la imposibilidad de informarle al cliente sobre la emisión de dicho reporte (Recomendaciones 16, 17 y 18).

– Desarrollar programas contra el lavado de activos que incluyan políticas, procedimientos y controles, así como la designación de un oficial de cumplimiento (Recomendación 20).

– Las entidades financieras deben asegurar que estos principios también sean cumplidos en las filiales y subsidiarias en el exterior.

– Considerar la implementación de un sistema que obligue a reportar todas las operaciones en efectivo que superen un determinado monto. Dicho reporte deberá realizarse a una agencia nacional central con una base de datos computarizada, que se encuentre disponible para que las autoridades la consulten en los casos de lavado de activos (Recomendación 24).

– Se insta a los países para que desarrollen técnicas modernas y seguras para el manejo de dinero y aumentar el uso de cheques, entre otras medidas (Recomendación 25).

– Las autoridades encargadas de supervisar los bancos y las instituciones financieras deberán verificar que las instituciones bajo su vigilancia tengan programas adecuados en contra del lavado de activos. Para ello, deberán cooperar y brindar asesoría, espontáneamente o a petición de las autoridades judiciales o de Policía, en las investigaciones de lavado de activos (Recomendación 26).

– Las autoridades competentes de supervisar o regular las instituciones financieras deben adoptar las medidas necesarias para evitar el control o adquisición de instituciones financieras por parte de criminales o sus asociados (Recomendación 29).

– Fortalecer la cooperación internacional, mediante el intercambio de información de transacciones sospechosas, así como el desarrollo de investigaciones conjuntas para permitir la ejecución de medidas cautelares y de extinción de dominio (Recomendaciones 32, 37 y 38).

– Considerar el lavado de activos como un delito sujeto a extradición (Recomendación 40).

1.4.1. Revisión de 1996

En esta revisión se incluyó de manera expresa la necesidad de que las casas de cambio y similares estuvieran sujetas a la regulación contra el lavado de activos (Recomendación 8); se incorporó un anexo de actividades económicas y profesiones sobre las que se aconseja imponer el deber de cumplir con las medidas contra el lavado de activos, entre las que se encuentran: aceptación de depósitos y otros fondos reembolsables del público, préstamos, arrendamiento financiero, emisión y gestión de medios de pago y los seguros de vida, así como aquellos relacionados con la inversión (Recomendación 9); se señaló que los países deben adoptar medidas para detectar el transporte físico de dinero o de instrumentos negociables (Recomendación 22); se instó a los países para que adopten medidas y así evitar que sociedades ficticias sean utilizadas por los lavadores de activos (Recomendación 25); se reconocieron las entregas vigiladas como una técnica investigativa efectiva en relación con los bienes de los que se sabe o se sospecha que provienen de una actividad delictiva (Recomendación 36).

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