Alejandro Guzmán Brito - Los actos y contratos irregulares en el derecho chileno

c ) También comparece el artículo 2202 CC: “ Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar , se podrán reivindicar las especies , mientras conste su identidad . / [Inciso 2°] Desapareciendo la identidad , el que las recibió de mala fe será obligado al pago inmediato con el máximum de los intereses que la ley permite estipular ; pero el mutuario de buena fe solo será obligado al pago con los intereses estipulados y después del término concedido en el artículo 2200 ”. La norma fue escrita en tema de mutuo, y dice que si un préstamo mutuo hubiese sido ejecutado por quien no tenía derecho de enajenar los fungibles que de hecho prestó, su verdadero dueño los puede reivindicar; pero añade: “ mientras conste su identidad ”. Esto es lógico, porque los fungibles, confundidos con otros, no admiten ser separados para devolverlos a su “dueño”. De hecho, la norma contiene un homenaje a la idea de dominio de unos fungibles, pero sin efecto; porque una de dos: o aquellos estaban identificados desde el principio o no lo estaban; en el primer caso, no hubo mutuo (artículo 2196 CC.), porque lo prestado fue un infungible (por ejemplo, dinero encerrado en un arca, el trigo del silo N° 5, etcétera); en el segundo hubo mutuo, y no puede constar ninguna identidad de los fungibles prestados, por definición inidentificables. La verdadera norma está en el segmento segundo: “ Desapareciendo la identidad ”, en que se sanciona al mutuario de mala fe con el pago inmediato con el máximo de los intereses que la ley permite cobrar (se entiende que por el período completo en que tuvo los fungibles ajenos en su poder). La norma es asimismo más teórica que real: se supone que alguien prestó fungibles ajenos a otro y que el mutuario supo que eran ajenos los que recibió en préstamo. ¿Cómo puede alguien saber que unos infungibles recibidos de otro en préstamo no le pertenecen?

d ) Todavía podemos presentar el artículo 291 CPC: “ Habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código Civil , o cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que , sin ser poseedora de dicha cosa , la tenga en su poder ”. El artículo 901 CC. contiene la hipótesis de la reivindicación de una cosa corporal mueble con respecto a la cual haya motivo para temer su pérdida o deterioro en manos del poseedor. Esta norma, empero, no exige que el mueble sea identificable, determinado o cierto. Pero el artículo 291 CPC., en el fondo, lo interpreta bien, cuando, al extender la regla civil a otras acciones sobre cosa mueble, exige que se trate de “ cosa mueble determinada ”, comprendiendo exactamente que, si no sea así, en realidad no podría haber una acción reivindicatoria.

Las normas examinadas dan el verdadero sentido de la ley: solo pueden ser reivindicadas las cosas infungibles o identificables; si no lo sean, no resulta posible que, en el conjunto de las existentes, sean señaladas por alguien para separarlas e indicarlas como propias a diferencia de las restantes, que son ajenas. Si son todas iguales, ¿cómo alguien podría ejecutar semejante operación discriminadora en un conjunto de cosas confundidas y no preidentificadas por algún signo exterior?

Cuando, en la realidad, los fungibles que estuvieron en el poder de uno, al que llamamos “dueño”, pasan al de otro por hurto o un título no traslaticio de dominio, como por comodato, arrendamiento, prenda, depósito, usufructo, etcétera, el efecto no es, pues, la subsistencia de un “dominio” en favor del que dejó de tenerlos, sino solo la adquisición de una acción personal para cobrarlos.

2. Sin embargo, la ley y los juristas suelen hablar de dominio de los fungibles. Tal lenguaje debe atribuirse una abusión o catacresis, que son las denominaciones atribuidas a un frecuente fenómeno lingüístico consistente en que los hablantes apliquen a una cosa que carece de nombre propio el de otra por ser el más cercano disponible, como cuando se habla de las patas de una mesa o de los brazos de un sillón, pese a que las mesas no tienen patas ni los sillones, brazos 47. En nuestro caso, la abusión radica en hablar de dominio o propiedad y de dueño con respecto a los fungibles, a semejanza de como se habla de dominio o propiedad y de dueño en relación con los infungibles.

De acuerdo con lo dicho, cada vez que se celebra un acto jurídico recayente sobre fungibles con su tránsito de una parte a otra, en ningún caso el que los hace transitar puede ser considerado su dueño. Por lo que respecta a quien recibe los fungibles, en algunos casos empieza a deber su restitución, pero no los mismos individuos que recibió, sino otro “tanto idéntico” ( tantundem ), es decir, la misma cantidad de cosas de igual género y calidad a los de las recibidas. Entretanto, puede tener, usar, disfrutar y disponer de los individuos que recibió, lo cual permite catacréticamente sostener que es su dueño, pero solo mientras los tenga en su poder.

3. Mas, para que la tenencia de fungibles se confunda con su posesión y su propiedad, ¿acaso sea necesario autorizar el uso o disposición de los objetos al tenedor, de modo que si no se diera tal autorización, este no podría usarlos o disponerlos ni ser, por ende, “propietario”? Y ¿acaso baste convenir expresamente que la propiedad de los fungibles entregados pase al depositario? La respuesta es negativa; es decir, la entrega de dinero o fungibles expresamente en depósito, por ejemplo, permite sin más que el depositario use o disponga de los objetos, porque ella lo convierte en su dueño. Más aún, ello fuere así aun en la hipótesis de que el depositante prohibiera el uso o la disposición de los fungibles al depositario; o que se conviniera en que su propiedad no transitara al depositario, porque no habría modo de controlar la aplicación de esa prohibición o de ese convenio.

Como quedó dicho, ambas conclusiones son una aplicación de la doctrina sentada acerca de la propiedad de los fungibles. La entrega de ellos a otro convierte a este en su “dueño” y le da el poder de usarlos y disponerlos. Como no se trata de una donación ni de la contrapartida de algún acto oneroso, empero, el que las recibió comienza a deber la restitución de otro tanto de cosas del mismo género y calidad; eso significa que las tiene acreditadas 48. El que entregó el dinero o los fungibles, por su lado, aunque no haya dado su autorización de uso o consumo, o aunque hubiera prohibido lo uno o lo otro, no tiene forma de impedir que el recipiendario se los apropie ni que, de hecho, los use o consuma para después restituir el tantundem 49.

VII. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS ACTOS IRREGULARES

Hemos dicho (v. el §1, IV) que los actos irregulares transitan siempre a crédito. Esta es la verdadera dificultad que ofrecen tales actos, consistente en determinar si el régimen que ha de aplicárseles sea precisamente el crediticio o el del acto básico u original.

La clave está en la voluntad expresada por las partes o el autor del acto: cuando unas u otro declararon su voluntad sobre un fungible, pero nominaron su declaración como depósito, comodato, prenda, arrendamiento de cosas o usufructo, quieren que el acto sea tratado según el régimen nominado. Ahora bien, esto no es posible a cabalidad por las razones indicadas y por ello el efecto principal del acto en realidad es crediticio, digan lo que hayan dicho las partes. Sin embargo, porque las partes o el autor lo quisieron, se debe aplicar al acto las reglas del negocio básico, en la medida en que sean compatibles con la naturaleza crediticia sobrevenida. Para explicarlo, tomemos el ejemplo del cuasiusufructo.