Alejandro Guzmán Brito - Los actos y contratos irregulares en el derecho chileno

14 GUZMÁN BRITO, A., El justo título traslaticio (n. 9), cap. II, 7 a), 707-708; y cap. III, 8, p. 718.

15 Cierto es que las nociones de cosa fungible y no fungible no son las mismas que las de cosas genéricas y específicas; como, empero, es verdadero que las cosas fungibles se designan genéricamente y específicamente las infungibles, en la práctica resultan coincidentes. Es por tal razón que, en el lenguaje del código, el término “especie” (o cuerpo cierto) mienta una cosa infungible (desde luego designada específicamente).

16 La cual se ve apoyada por el artículo 2228 CC.: “ El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en depósito , aunque consistan en dinero o cosas fungibles ; salvo el caso del artículo 2221 ”. La norma hace referencia a “ cosas que consistan en dinero o cosas fungibles ”, que si fueron depositadas deben ser devueltas las mismas; pero impone la excepción del artículo 2221; lo cual significa que, cuando se depositó dinero o cosas fungibles no en arca cerrada cuya llave tenga el depositante, ni con otras precauciones que hagan imposible tomar ese dinero o cosas fungibles sin fractura del arca, entonces el depositario quedará en los términos de la última frase del citado artículo. Ahora bien, todo este discurre sobre la base de solo el depósito “de dinero”; mientras que el artículo 2228 lo hace sobre la base del depósito “de dinero o de cosas fungibles”; y entonces una de dos: o el artículo 2221 es inaplicable a la hipótesis del artículo 2228 pese a la remisión expresa de este a aquel en orden a aplicarlo; o es aplicable; y en este último caso, el artículo 2221 hay que entenderlo también referido a las cosas fungibles aunque no sean dinero.

17 Artículo 2216 inciso 2° CC.: “ El depositario , sin embargo , habiendo padecido error acerca de la persona del depositante , o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro , podrá restituir inmediatamente el depósito ”.

18 Artículo 1725 CC.: “ El haber de la sociedad conyugal se compone: […]/ 3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio , o durante él adquiriere ; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa ; 4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio , o durante él adquiriere ; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa […]”.

19 Artículo 1731 CC.: “ La parte del tesoro , que según la ley pertenece al que lo encuentra , se agregará al haber de la sociedad , la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa ; y la parte del tesoro , que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra , se agregará al haber de la sociedad , la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno ”.

20 Artículo 1740 N° 3 CC. “ La sociedad es obligada al pago : […]/ 3. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges , quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que esta invierta en ello […]”.

21 V. el § 2, III, h ).

22 La noción de creditum fue rescatada por el gran romanista español Álvaro d’Ors (1915-2004) a través de numerosos escritos, de los cuales los principales y directos son los siguientes: Observaciones sobre el “ edictum de rebus creditis ”, en Studia et Documenta Historiae et Iuris , 19, Roma, 1953, 134-201; “ Creditum ” y “ contractum ”, en Anuario de Historia del Derecho Español , 26, Madrid, 1956, 5-29; “ Creditum ”, en Anuario de Historia del Derecho Español ¸ 33, Madrid, 1963, 345-364; Réplicas panormitanas , I: De nuevo sobre “ creditum ” ( Réplica a la crítica de Albanese ), en Studia et Documenta Historiae et Iuris , 41, Roma, 1975, 205-244; Derecho privado romano , 8ª edición, Pamplona, EUNSA, 1991. Las doctrinas de d’Ors sobre la materia han sido sistematizadas por GARCÍA-HERVÁS, Dolores, Teoría del “ creditum ”, en Cuadernos informativos de derecho histórico público , procesal y de la navegación , 9-10, Málaga, 1989, 1.887-2.038. V. también DI PIETRO, Alfredo, La teoría del “ creditum ” en Álvaro d ’ Ors (póstumo), en EL MISMO, Imperio y derecho , La Plata, Universidad Católica de La Plata, 2014, I, 515-530. He expuesto mi propia versión del creditum romano en GUZMÁN BRITO, Alejandro, “ Dare ob rem ”, en TERRAZAS PONCE, Juan David (editor) Caminos romanos . Viae Romanae . Estudios en homenaje a Francisco Samper Polo , Santiago de Chile, Universidad Andrés Bello, 2006, 149-192.

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