Alejandro Guzmán Brito - Los actos y contratos irregulares en el derecho chileno

b ) Cuando el pago fue indebido, decimos que la cosa quedó acreditada en manos del que recibió la cosa. Si esta consistió en una cantidad de dinero o de otros fungibles, la situación en que ella queda en manos del que la recibió es la misma en que hubiera quedado si la cantidad le hubiese sido dada en mutuo; y a través de esta comparación se puede percibir muy bien el carácter de acreditada que atribuimos a la cosa pagada indebidamente 13. De paso recordemos que el título traslaticio que opera en la tradición en que consiste el pago indebido es pro soluto , porque se trata de un pago; pero que se le añade el título pro creditore , por haber sido indebido; lo cual es perfectamente posible merced a la regla del artículo 701 CC. en orden a poder poseerse una cosa por varios títulos 14, lo cual implica poderla recibir de la misma manera.

La situación no varía si lo pagado es una especie no fungible, como cuando, por ejemplo, se haya prometido donandi causa cierta obra de arte, y el donante deudor pagara por error con otra. Entretanto la cosa inicialmente pagada permanece en el donatario donandi y credendi causa : es suya, pero la debe restituir al donante.

V. OTRAS FIGURAS CREDITICIAS

Después del mutuo, el pago de lo indebido es un señalado caso de crédito, pero ni el uno ni el otro son los únicos.

1. Desde luego se presentan todos los casos de negocios irregulares, que son aquellos recaídos sobre objetos fungibles en circunstancias de que su tipo esencial exige los caracteres contrarios en el objeto, como son la constitución de usufructo (artículo 789 CC.), el depósito (artículo 2221 CC.), la prenda y el arrendamiento para la confección de una obra material; discutiblemente el comodato cuando la cosa prestada se entrega evaluada.

La importancia de la teoría del crédito para los actos irregulares radica en que al adoptar estos la respectiva forma irregular dan lugar precisamente a una relación crediticia. Que no necesitemos sostener que lo acaecido entonces sea que el acto haya transitado a un mutuo es el margen explicativo que nos proporciona la teoría del crédito, porque si decimos que el depósito irregular, por ejemplo, es un crédito, pero no un mutuo, eso permite superar muchas discusiones y problemas que surgen cuando no se toma en cuenta el concepto abstracto de crédito.

2. Observemos el régimen que aparece en dos importantes códigos, uno del siglo XIX y otro del XX.

El § 959 del Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch austriaco de 1811 dispone:

Para este cuerpo legal, pues, el depósito que recae sobre fungibles respecto de los cuales se conceda la facultad de usarlos al depositario, se convierte sin más en un mutuo, y entonces tienen lugar los derechos y obligaciones propios de este contrato.

Veamos ahora el artículo 1782 del Codice Civile de 1942:

La norma es más completa y descriptiva que la austriaca; pero la conclusión viene a ser la misma: al depósito de dinero u otros fungibles se aplican las normas del mutuo. Hay ciertamente un matiz de diferencia: para el código austriaco tal es así porque el depósito se transforma en mutuo. El italiano no da sus razones ni, en especial, no dice que el depósito transita a mutuo; además, tiene la precaución de advertir que deben observarse las normas del mutuo “en cuanto aplicables”.

3. Examinemos ahora el contenido del artículo 2221 CCCh.: “ En el depósito de dinero , si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante , o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura , se presumirá que se permite emplearlo , y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda ”. Podemos preguntarnos si la figura tratada en esta disposición sea un mutuo o un depósito. Se observará que, a diferencia de los códigos antes presentados, el chileno no se pronuncia al respecto. Ahora bien, que no se trata del depósito propiamente dicho, como lo llama el Código , eso es algo seguro porque, de acuerdo con los artículos 2211 y 2215 CC., la cosa corporal depositada ha de ser restituida “en especie” por el depositario al depositante. Pero eso que mandan tales disposiciones solo puede ser cumplido si la cosa depositada ya era una especie (o cuerpo cierto) ella misma; y si es así, no pudo tratarse de fungibles 15. Por lo demás, el artículo 2228 CC. ordena: “ El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en depósito […]”. La expresión “cosa o cosas individuales” está por “especie o especies” en la norma. Ahora bien, el artículo 2221 CCCh. dice que el depositario de dinero será obligado a restituir no el mismo dinero recibido sino “ otro tanto en la misma moneda ”. En consecuencia, la figura de esa disposición no puede ser un depósito propiamente dicho. Ella recuerda bien al tipo descrito bajo el nombre de “mutuo” en el artículo 2196 CC. como un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad; ya que en el caso del artículo 2221 CCCh., en examen, precisamente se trata de una cantidad de dinero recibido cuyo receptor ha de restituir otro tanto en la misma moneda. Pero entonces, ¿por qué el Código no trató el caso en el título 21°: “Del mutuo o préstamo de consumo” del libro IV CC., sino en el § 1: “Del depósito propiamente dicho” del título 32°: “Del depósito” del libro IV CC.?

4. La respuesta es que el artículo 2221 CCCh. describe una figura crediticia, no un mutuo, que las partes, empero, quieren tratar de acuerdo con las reglas del depósito. El carácter crediticio viene de la estructura ya examinada consistente en la dación de una cosa –dinero en la hipótesis, pero que la analogía permite extender a los demás fungibles 16–, la cual, pese a hacerse del que la recibió, debe restituirla. Pero como esta relación crediticia no es mutuaria, no se ve afectada por el artículo 2198 CC., que dice que en el mutuo de fungibles que no sean dinero se debe restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo; pero que si esa restitución no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que los fungibles valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago; así que en el depósito de fungibles no cabe esta sustitución.