Alejandro Guzmán Brito - Los actos y contratos irregulares en el derecho chileno

El presente libro está en su mayor parte fundado sobre varios escritos que publiqué entre 2013 y 2015 al amparo de un proyecto de investigación sobre actos y contratos irregulares, sustentado por el Fondo Nacional de Investigación Científica y Tecnológica; un par sobre la misma materia no alcanzó a ser dado a las prensas. Pero no consiste aquel en la mera reproducción de tales escritos, porque, en varios casos, les introduje mudanzas de fondo y a todos, adaptaciones al nuevo contexto unitario o destinadas a evitar repeticiones evitables y a superar alguna que otra imperfección. Con todo, en cada caso he dejado constancia de la sede en que originalmente fue publicado el artículo que inspiró cada párrafo (o del hecho de no haberlo sido en ninguna) mediante una nota insertada al comenzar el párrafo correspondiente.

Espero con este libro y los trabajos que lo fundan contribuir a una materia muy interesante, pero casi no estudiada por la doctrina nacional y poco por la extranjera.

Viña del Mar, 22 de marzo de 2016

A.G.

§ 1. LOS ACTOS Y CONTRATOS IRREGULARES EN GENERAL Y SU RÉGIMEN *

I. SOBRE LA TERMINOLOGÍA

El adjetivo “irregular”, profusamente empleado en este libro, no se toma en el sentido de una contradicción con ciertas reglas, que determine alguna ilicitud, sino en el de implicar algo contrario a una regularidad dogmática entendida como normalidad; aun así esta descripción es relativa.

El derecho civil contiene, en efecto, la tipificación de algunos actos, en su mayoría contratos, cuya definición incluye o debe incluir el rasgo de tener que recaer sobre cosas infungibles. Es el caso del depósito, el comodato, la prenda, el arrendamiento de cosas y de obra material y el usufructo. En su momento se examinarán las normas que imponen la infungibilidad e inconsumibilidad al objeto de estos actos y contratos caso a caso y las razones de tal imposición (v. §§ 3,II; 4,I; 5,II; 6,I,1; 7,1).

Puede acaecer, sin embargo, que el autor del acto o las partes del contrato, sin haber incurrido en error ni tramado una simulación 1, decidan hacerlos recaer sobre fungibles. De hecho, los juristas romanos aceptaron que tal acaeciera, desde luego, en el depósito y en el usufructo; y que, por consiguiente, la entrega de fungibles en depósito o el legado del usufructo de tales clases de cosas (como dinero, por ejemplo) no consistiera en un verdadero depósito, en el primer caso, ni en un legado lucrativo en el segundo. Gayo denominó con recurso a la expresión “cuasi usufructo” al usufructo de fungibles 2; y algunos juristas de la última Edad Media y de la Época Moderna inicial llamaron “irregular” al depósito de esas mismas cosas, como examinaremos más adelante con detalle (v., en este mismo párrafo, el cap. IV). Los romanos también admitieron que ciertas prendas pudieran recaer sobre fungibles, cuando validaron aquella sobre universalidades, como un rebaño 3o un establecimiento de comercio 4, pues las cabezas de un rebaño suelen ser fungibles, aunque el rebaño como universalidad pueda ser desfungibilizado por el lugar (“el rebaño de tal potrero”) y lo propio acaece con las mercaderías que se expenden en un establecimiento de comercio. También aceptaron que pudiera haber un arrendamiento de fungibles.

II. CONCEPTO DE “ACTO IRREGULAR”

1. De acuerdo con todo lo anterior, un acto “irregular” 5es aquel cuyo tipo dogmático exige, como cosa de su esencia, un objeto infungible e inconsumible, y cuyos autor o partes, empero, lo hagan recaer sobre fungibles 6. Un acto irregular exige, pues, que el carácter infungible e inconsumible del objeto sobre el que recaiga según su configuración dogmática sea una “cosa de su esencia”. En los términos del artículo 1444 CC., es tal la que, sin ella, el acto o contrato no produce efecto alguno o degenera en otro diferente. No basta, por ende, que el elemento del cual se trate constituya “cosa de la naturaleza”, que aquella misma disposición define como la que se entiende pertenecer a un acto o contrato sin necesidad de incorporarla merced a alguna cláusula especial; y menos aun que sea “cosa accidental”, que es la añadida al acto o contrato por medio de cláusulas especiales.

Sin duda alguna, pertenecen a esta clase, como se adelantó, el cuasiusufructo o usufructo irregular, el depósito irregular y la prenda irregular. A ellos se podría añadir un supuesto comodato irregular que no transite a mutuo (aunque alguno podría decir que el mutuo es un comodato irregular); y también un arrendamiento irregular de cosas fungibles. Pero la irregularidad no es posible en otros negocios, como la compraventa o la permuta, la sociedad o el mandato que implique la gestión de cosas del mandante, el aporte de muebles al haber relativo de la sociedad conyugal 7y los legados, porque tales negocios recaen indistintamente sobre fungibles e infungibles, consumibles o inconsumibles, de modo que, en ambos casos, son regulares.

Tal estado de cosas permite elevar la irregularidad o anomalía a categoría, aunque no sea generalmente aplicable a todos los contratos, sino a algunos (así como la “aleatoriedad” es una categoría también limitada, esto es, no general de todos, sino especial de algunos contratos). En tales condiciones definiremos que la irregularidad o anomalía 8tiene lugar cuando un acto concebido por el sistema dogmático para recaer sobre infungibles, por acuerdo de las partes se lo hace recaer sobre fungibles.

En el pasado se manejó un concepto excesivamente amplio de la irregularidad negocial, derivado de la idea de que ella consistiera en la mudanza introducida en algún elemento o cosa natural del negocio de que se tratase 9, según la terminología adoptada en la Edad Media 10, de modo que el negocio no mudara su tipo. Solo a mediados del siglo XX, con un libro sobre los contratos irregulares debido al jurista italiano Mario de Simone, puede darse por perfectamente configurada la categoría de estos contratos como recayentes sobre fungibles, cuando su tipo normal exija infungibles 11. Ahora bien, si se quiere agrupar las versiones “anómalas” que muchos negocios ofrecen, eso se puede hacer, siempre que se mantenga separada y aparte la “irregularidad” negocial consistente en la fungibilidad del objeto, que ofrece contornos y regímenes tan nítidos y característicos.

2. En este sentido, es presupuesto para la existencia de un acto irregular que haya actos para los cuales se exija, como cosa de su esencia, recaer sobre infungibles. Tal exigencia se presenta en los enumerados precedentemente.

a ) Para el depósito, ese rasgo deriva del artículo 2215 CC., que exige restitución “en especie” del mueble depositado. En el comodato se presenta el artículo 2174 CC., que parece excluirlo sobre fungibles cuando define que aquel negocio recae sobre una “especie” y exige restituir la misma especie después de terminado el uso de la cosa dada en comodato. En apresurada teoría, por lo demás, un comodato de fungibles devendría en mutuo. En cambio, no existe una norma que directamente exija o suponga la infungibilidad o la inconsumibilidad del objeto constituido en prenda. El artículo 2384 CC. se limita a pedir una “cosa mueble” para la prenda con desplazamiento y no exige que sea infungible ni inconsumible; si bien todo el articulado del título 37° del libro IV CC. discurre sobre el supuesto de ser infungibles las cosas pignoradas. Lo propio cabe decir de la prenda sin desplazamiento contenida en el artículo 14 de la Ley N° 20.190. La infungibilidad, empero, parece desprenderse indirectamente del artículo 2406 CC., según el cual el derecho de prenda se extingue por la destrucción completa de la cosa empeñada, porque la extinción de la obligación o del negocio por destrucción de la cosa sobre la que recaían una u otro tan solo puede tener lugar cuando la cosa pignorada era infungible. En el arrendamiento, el artículo 1916 habilita el contrato solo respecto de las cosas corporales e incorporales que pueden usarse sin consumirse, lo cual excluye el arrendamiento de consumibles, aunque no el de fungibles inconsumibles. El artículo 764 CC., en fin, al definir el usufructo dice que ese derecho puede recaer sobre infungibles o sobre fungibles; con ello, empero, define dos figuras diferentes: el usufructo y el cuasiusufructo, en modo que el primero solo puede recaer sobre infungibles.