Alejandro Guzmán Brito - Los actos y contratos irregulares en el derecho chileno

c ) Las cosas fungibles pueden ser consumibles, como es el caso de los alimentos; o inconsumibles, como son las miles de baratijas industriales y aun artesanales que se encuentran en los supermercados y demás establecimientos de comercio y en los puestos de los vendedores ambulantes. Las cosas infungibles son inconsumibles 37, porque la economía no podría resistir el comercio fundado en especies únicas destinadas a ser destruidas por su primer uso.

Las cosas inconsumibles, ahora, pueden ser fungibles o infungibles, como ya quedó dicho; y las cosas consumibles son fungibles, por la misma razón dada antes, pero a la inversa, pues la economía no podría resistir el tráfico de cosas destinadas a desaparecer con su primer uso, que fueran, empero, especies únicas. Suele ofrecerse, a modo de excepción rebuscada, el ejemplo de la torta de novios del príncipe de Gales, que sería consumible en cuanto alimento, e infungible en cuanto especie única. Pero tal ejemplo corrobora lo dicho acerca de lo insoportable de una economía de consumibles infungibles, por el alto valor que tiene la dicha torta 38.

d ) El Código Civil expresa algo sobre estas cosas en los incisos 1° y 2° del artículo 575, de manera un tanto desorientadora aunque no del todo inexacta: “[Inciso 1°] Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles ./ [Inciso 2°] A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan ./ [Inciso 3°] Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales , son cosas fungibles ”. El inciso 1° proviene de Delvincourt 39; el inciso 2°, de García Goyena 40; y el 3°, nuevamente de Delvincourt 41. El artículo 687 inciso 2° del “Proyecto de 1853”, que identificaba totalmente las cosas fungibles con las consumibles, también provenía de este último autor; pero Bello lo modificó de la manera que vemos en el Código (ya en el “Pyto. Inédito”) según lo que aquel leyó en el proyecto de García Goyena. Ciertamente la disposición es criticable en cuanto no define las categorías de cosas involucradas, y se limita a establecer la relación entre fungibilidad y consumibilidad. Tal relación es así: Las cosas muebles son fungibles o no fungibles; las fungibles pueden ser consumibles (“ aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan ”), pero no necesariamente, porque –dicho de manera implícita– hay fungibles inconsumibles. Sin embargo, de esto no resulta que la clasificación de cosas consumibles e inconsumibles sea una subclasificación de las cosas fungibles; lo único que resulta es que las cosas consumibles son siempre fungibles, porque aquellas pertenecen, como dice el Código , a estas. Tal artículo 575, en síntesis y en otro lenguaje, manifiesta que las cosas consumibles pertenecen a la clase de las fungibles. Se observará, pues, que él no dice que las cosas fungibles sean “ aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan ”; y, por ende, es inadecuada la crítica que suele dirigirse al artículo 575 CC., según la cual la fungibilidad ahí “aparece confundida con la consumición o destrucción de las cosas por el uso natural de ella” 42. La norma no confunde la fungibilidad con la consumición o destrucción de las cosas, ni con su consumibilidad; se limita a decir lo ya apuntado, en orden a que las cosas consumibles pertenecen a las fungibles, lo que es exacto. Por lo demás, el propio autor citado termina por confundirse él mismo cuando escribe: “En la práctica, las cosas que desde luego se presentan como fungibles son las que se consumen por el primer uso […]” 43, incurriendo en el error que achaca indebidamente al Código , que no lo comete. En el actual mundo de baratijas industriales cada día más hay cosas fungibles no consumibles. Lo que sí es verdadero, en todo caso, es que el Código no define qué sean las cosas fungibles e infungibles.

VI. PROPIEDAD DE LOS FUNGIBLES

Los fenómenos jurídicos de la fungibilidad y la consumibilidad originan una interesante doctrina que suele pasar desapercibida

1. ¿A quién pertenecen los fungibles, sean o no consumibles? Esta pregunta tiene el presupuesto de que estas cosas de las que hablamos no estén guardadas en un recipiente identificable del que solo esté consentido extraerlas si se lo rompe o fractura, o cuando se lo abre con su llave, si tenía cerradura, porque, en el evento contrario, la infungibilidad e inconsumibilidad del continente infungibiliza y hace inconsumible al contenido 44. El Código no lo dice de una manera general, pero aplica la idea en su artículo 2221 con respecto al caso particular del depósito al disponer: “ En el depósito de dinero , si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante , o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura , se presumirá que se permite emplearlo , y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda ”. La norma describe al depósito irregular de dinero. Lo que nos interesa destacar ahora es que el depósito de dinero en arca cerrada cuya llave tiene el depositante o con otras precauciones que hagan imposible tomar el dinero sin fractura de su continente no es depósito de dinero, o sea, irregular, sino del continente, vale decir, regular. Como dijimos, la infungibilidad del continente infungibiliza al contenido 45. Así, nuestro problema se circunscribe a los fungibles no desfungibilizados por el continente.

Tratándose, pues, de cosas fungibles no guardadas en un envase individualizable, su tenencia se confunde con su posesión y esta con su propiedad. La razón positiva de por qué aquello es así deriva de que solo se pueden reivindicar cosas identificables. Esto, empero, no está dicho directamente en el Código Civil , debido, tal vez, a su evidencia. Pero se desprende de importantes disposiciones.

a ) La primera es el artículo 2466 CC.: “ Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio , y existan en poder del deudor insolvente , conservarán sus derechos los respectivos dueños , sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor , como usufructuario o prendario , o del derecho de retención que le concedan las leyes ; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores ”. La norma pertenece al título 41°: “De la prelación de créditos” del libro IV CC. Esta norma dice varias cosas; pero todas descansan sobre la base de que entre los bienes de un deudor insolvente al que se pretende ejecutar, existan “especies identificables”. Este modo de decir equivale a “cosas infungibles”, cuyo carácter radica precisamente en su identificabilidad. Si, pues, entre los bienes de un insolvente se encuentran infungibles ajenos, sus respectivos dueños siguen siendo tales, es decir, pueden reivindicarlos, sin perjuicio de que el insolvente sea su usufructuario, pignoratario o retencionario. Supongamos que se trate de objetos fungibles, o sea, inidentificables, y que un tercero alegue ser su dueño para sustraerlos a la ejecución. Si no es capaz de identificarlos, porque no puede, ¿cómo podría solicitar que se los apartara de la masa ejecutable? No hay manera de probar que tales bienes le pertenecen y toda prueba que se fabrique al respecto es necesariamente falsa.

b ) En seguida se presenta el artículo 2153 CC.: “ Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante , perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito , salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza , o que por otros medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad ”. La disposición está montada sobre el hecho de que un mandatario tenga en su poder “especies metálicas”, o sea, dinero en la actual realidad monetaria 46, por cuenta de su mandante; y que se pierdan, sea por culpa o dolo del mandatario o de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor. La norma dice que en todo caso la pérdida es para el mandatario; con una excepción: que el dinero haya llegado al mandatario y permanecido encerrado en cajas o sacos cerrados en sus manos, o “ que por otros medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad ”. En este caso, en realidad, se trató de una cosa identificable, vale decir, de un infungible; y entonces la pérdida fortuita del continente con su contenido, grava al mandante. Como se ve, lo decisivo es el carácter identificable o no identificable del dinero.