Alejandro Guzmán Brito - Los actos y contratos irregulares en el derecho chileno

b ) La razón de la exigencia de infungibilidad e inconsumibilidad en el objeto de los actos indicados es siempre la misma: el que recibe una cosa en depósito, comodato, prenda, arrendamiento o usufructo la recibe en mera tenencia y no en dominio ni, por ende, en posesión, así que el receptor resulta obligado –él o su heredero– a restituir la misma cosa recibida. Pero si esta fuese fungible o consumible, el depositario, comodatario, pignoratario, arrendatario o usufructuario podrían disponerla física o jurídicamente (ejecutando, por ende, un acto de dueño) y después reponerla, vale decir, sustituirla por otra del mismo género al que pertenecía la dispuesta, y restituirla en la misma cantidad recibida; vale decir, podrían restituir una cosa diferente respecto de la cual el depositante, comodante, pignorante, arrendador o nudo propietario no tendrían cómo saber que es diferente. De esta manera, pues, el que recibió la cosa fungible y consumible en mera tenencia, en realidad la recibiría en dominio y posesión, porque pudo disponerla, en contra del régimen del respectivo acto que no admite la disposición. La consecuencia es que los actos en examen deban recaer necesariamente sobre infungibles. De otra forma se presentaría una contradicción dogmática muy notoria entre la disciplina general y abstracta del acto y su concreta celebración sobre fungibles.

III. HISTORIA DEL TÉRMINO “IRREGULAR”

Conviene decir un par de palabras sobre el uso del adjetivo “irregular”.

Su empleo en esta materia no aparece en los juristas romanos 12. A lo más, en Papiniano se encuentra la observación de que el caso de un depósito de dinero celebrado para que se devuelva no las mismas monedas, sino otro tanto de dinero “traspasa los conocidísimos términos [sc. límites] del depósito” 13. Fue en la Edad Media cuando apareció la terminología. Por influencia de un autor alemán 14, suele repetirse que el introductor de la denominación “depósito irregular” fue el jurista medieval Jason del Maino (1435-1519) 15. Pero hay alguna matización que imponer.

Un primer germen se debió al legista Jacopus Butrigarius (c. 1274-1348), cuando sostuvo que si se entrega dinero para tenerlo con facultad tácita de usarlo, eso es un depósito “ contra suam naturam ” 16. En esta expresión, la voz “natura” nada tiene que ver con los futuros “naturalia contractum” y bien podemos traducirla por “esencia”. También Baldus degli Ubaldis (1327-1400) habló de un acto según la “ natura depositi ” y contra la “ natura contractum ” 17. El comentarista Paulo de Castro (c. 1360-1441) parece haber sido el primero en afirmar que el depósito de dinero “ habet irregularem naturam depositi ” (“tiene naturaleza irregular de depósito”) 18. También el comentarista Ludovicus Pontanus (1409-1439) usaba expresiones similares 19. El mencionado Jason del Maino calificaba de “ proprius et regularis ” al depósito normal de infungibles 20; y Francesco Mantica (1534-1614) completó la introducción del adjetivo al dividir el depósito en “regularis” e “irregularis”, y entender por este último al de dinero no especificado 21. En un momento que no podemos determinar, el adjetivo “irregularis” fue aplicado también a otros actos que de ordinario recaen sobre infungibles, cuando se los hace recaer sobre fungibles 22. De 1676 es una tesis doctoral titulada De irregularitate contractuum , compuesta por un tal Johannes Paulus Fetzer y defendida en la Universidad de Altdorf 23. En ella, el autor trata, por cierto, del mutuum irregulare 24, del commodatum irregulare 25, del depositum irregulare 26, pero también de la emptio venditio irregularis 27, de la locatio conductio irregularis 28y del feudus irregulare 29.

En la Época Moderna la nomenclatura se consolidó. A fines de ella, por ejemplo, Robert-Joseph Pothier (1699-1772) definió sin más el “dépôt irrégulier” 30y en el arrendamiento (“louage”) distinguió al “régulier” del “irrégulier” 31.

La terminología entró en el uso común de la doctrina civilística hasta el día de hoy. Pero solo en esta época puede darse por comenzada una reflexión sobre la irregularidad como categoría 32.

IV. “IRREGULARIDAD” Y “CRÉDITO”

En los casos que nos ocupan, la ausencia de infungibilidad siempre hace degenerar o transitar el acto a crédito 33. El artículo 789 CC. lo dice directa y expresamente con respecto al cuasiusufructo o usufructo de fungibles: el usufructuario se hace dueño de los fungibles dados en usufructo y el nudo propietario es meramente un acreedor a la entrega de otras especies de igual calidad y cantidad. También el artículo 2221 CC. lo dice expresamente para el depósito de dinero, pues, en su caso, el depositario queda obligado a restituir otro tanto en la misma moneda, en lo que está implícito que el depositante deviene acreedor del tantundem , lo cual es típico de las relaciones crediticias. Pero estas declaraciones expresas formuladas para el cuasiusufructo y el depósito irregular las podemos generalizar para la prenda, el comodato y el arrendamiento de fungibles.

Este es un efecto normal de todo negocio irregular: sea cual fuere la base original tomada en cuenta, el negocio siempre transita a crédito.

V. COSAS FUNGIBLES E INFUNGIBLES Y CONSUMIBLES E INCONSUMIBLES

También conviene aclarar ya en este párrafo inicial los conceptos de cosa fungible e infungible y de consumible e inconsumible que usaremos profusamente, porque, como se ha visto, la intervención de unas u otras es la que determina la regularidad o irregularidad en ciertos actos y contratos.

a ) Los conceptos de cosa fungible e infungible 34se cimentan en la figura sensible de la especie de cosa de que se trate y, por lo tanto, no obedecen a una convención. Las hay cuya figura sensible es tan singular y particular de ellas, que no se repite en ninguna otra de su misma especie, de guisa que cada individuo constituye un ejemplar único e identificable por sí mismo; en consecuencia, no se confunden con otras, no pueden ser sustituidas por otras, no pueden ser intercambiadas por otras. Son las cosas infungibles y tal es el caso de los inmuebles (que quedan individualizados por el espacio, ya que el ocupado por ellos es único en el mundo, por iguales o en serie que sean sus construcciones, como acaece en las “viviendas sociales”), de las obras de arte originales, de los automóviles patentados 35, de los animales domésticos (sobre todo cuando obedecen a un nombre propio) y de muchas otras.

La figura de las cosas fungibles, en cambio, se reparte o distribuye en muchos individuos de una especie, de modo de repetirse en todos; en consecuencia, estos individuos se confunden con otros, pueden ser sustituidos por otros, pueden ser intercambiados por otros y, en fin, son inidentificables por sí mismos. Se trata de cosas que la naturaleza o la industria humana producen, pues, en serie 36. Tal acaece con los animales cuadrúpedos destinados a la alimentación o a la venta, las frutas, los cereales, los líquidos envasados, muchos aparatos mecánicos, etcétera.

b ) La división de las cosas en consumibles e inconsumibles es esta: Hay ciertas cosas cuyo primer uso o aplicación natural las destruye (o consume), de modo que no pueden volver a ser usadas del mismo modo, como los alimentos, que al darles una vez su aplicación o uso natural, que es ser comidos, se destruyen y ya no pueden volver a servir de comida; la leña, cuyo uso es ser cremada; un cigarrillo, destinado a ser fumado; la bencina, a ser quemada en los motores, etcétera. Es necesario tener presente que esta categoría de cosas no depende de la decisión particular de destruirlas, sino del efecto consuntivo causado por el uso natural; así que la acción de arrojar una mesa a la chimenea para atizar su fuego no hace consumible a la mesa, cuyo fin es otro que el de atizar el fuego; en tal caso se está en presencia simplemente de la consumición de una cosa inconsumible. Hay otras cosas que, en cambio, se las puede aplicar reiteradamente a su uso natural sin que se destruyan, de modo de poder ser usadas muchas veces, como la mesa dicha recientemente, que se puede usar numerosas y repetidas veces como superficie para comer o trabajar sobre ella; un reloj, un automóvil, una cabalgadura, la vajilla, etcétera. Las llamamos cosas inconsumibles.