Marcial Rubio - El sistema juridico

Apareció entonces la preeminencia del órgano legislativo en materia de producción de normas jurídicas y, con el transcurso de los años, ocurrió que el derecho empezó a ser identificado con la ley producida por el Estado. En consecuencia, el derecho pasó a ser el conjunto de normas aprobadas por el Estado mediante sus órganos o poderes.

El Estado Policía, que es esta particular concepción del Estado Liberal, imperó hasta entrado el siglo XX. La Primera Guerra Mundial, y a su turno para América Latina la Revolución Mexicana, removieron los cimientos del Estado, produciendo una acelerada transformación de muchas monarquías en repúblicas e introduciendo la concepción de que el Estado no debía ser solamente un garante de la libertad e igualdad de juego de las personas en la sociedad, sino que debía promover el bienestar con medidas reformistas (por ejemplo la Reforma Agraria mexicana), y asumiendo el rol de promotor en la prestación de servicios (principalmente el Estado alemán emergente de la Primera Guerra Mundial).

Sin embargo, a partir de la Gran Depresión de 1929 y sus secuelas posteriores, se desarrolló y asentó la idea del Estado reformador y promotor de servicios. A partir de allí, el Poder Ejecutivo empezó a crecer considerablemente: la obra pública, la seguridad social, los beneficios a los más desposeídos, entre otros, hicieron necesario ampliar la capacidad de operación y ejecución del Estado mediante dependencias administrativas, instituciones y empresas públicas. Se llegó así a lo que se llama Estado social de derecho. Poco a poco, todo este inmenso aparato administrativo de ejecución necesitó dictar normas generales para organizar sus actividades y, entonces, de un lado el Poder Ejecutivo fue dictando cantidad creciente de reglamentos, decretos y resoluciones y, de otro, el órgano legislativo empezó a ser sobrepasado, porque su estructura compleja y numerosa era incapaz de producir todas las normas necesarias y urgentes bajo la forma de leyes.

Así ocurrió que el Poder Ejecutivo empezó a producir derecho masivamente. Primero, asumió el rol de dictar reglamentos, decretos y resoluciones en observancia y sin transgredir las leyes del Legislativo. Con posterioridad se vio en muchos casos la necesidad de que el mismo Poder Ejecutivo pudiera dictar normas con rango de ley por la mayor efectividad que tenía en esta materia y, por tanto, apareció la institución de la legislación delegada, según la cual el órgano legislativo puede delegar el dictado de normas con rango de ley en el Poder Ejecutivo.

A partir de la década de 1980, una corriente de pensamiento llamada neoliberalismo ha cuestionado al Estado de servicios, fundamentalmente porque lo considera costoso e ineficiente. En base a esta nueva concepción, se ha privatizado muchos de los servicios que antes eran públicos. Sin embargo, aún con esta transformación reciente, el Poder Ejecutivo es siempre grande y realiza muchas acciones que no tenía a su cargo hace un siglo.

Así llegamos a la concepción actual del Estado y del derecho (que en el Perú se consolida durante la segunda mitad del siglo XX): un Poder Legislativo que tiene la atribución de dictar las leyes y que retiene su antigua atribución de controlar políticamente al Poder Ejecutivo mediante la investigación de sus actos y la eventual arma de la censura ministerial; un Poder Ejecutivo grande, con buena parte de la administración pública bajo su mando y con creciente capacidad de dictar normas jurídicas mediante reglamentos, decretos y resoluciones cuando no mediante la legislación delegada; y un Poder Judicial que tiene también desde antiguo la atribución de resolver los conflictos en nombre del Estado mediante resoluciones judiciales, las más conocidas de las cuales son las sentencias. A lo largo de esta evolución histórica del Estado, se ha llegado también a que el derecho sea principalmente producido a través de la actuación de estos órganos estatales y, por tanto, que la legislación producida por el ejecutivo y el legislativo, y las resoluciones emitidas por el judicial, sean las fuentes principales aunque no las únicas9.

Doquier, el Estado ha seguido una evolución gruesamente similar al patrón general que hemos descrito, con mayores o menores énfasis según sus condiciones (país desarrollado o subdesarrollado) y según las ideologías predominantes.

6.2. La Constitución

El paso del Antiguo Régimen hacia el Estado Liberal, y la posterior evolución interna de este fue formalizándose poco a poco en las constituciones.

Originalmente, Constitución viene de constituir el Estado. Es, así, el instrumento legislativo merced al cual se organiza el nuevo tipo de Estado, señalándose en sus artículos los principales cambios que ocurren en relación a la situación previa, en materia de derechos de las personas y de la estructura, conformación y funciones de los órganos del Estado.

En un principio, la Constitución fue la manera de organizar al Estado, pero con la formalización creciente del derecho, aparece la necesidad de dar a la Constitución el rango de norma jurídica suprema. La idea es correcta desde que en la Constitución se establece quiénes producen el derecho, en base a qué principios y con cuáles formalidades. El Tribunal Constitucional peruano ha mencionado este tránsito de la Constitución desde norma política a norma también jurídica, en la siguiente sentencia:

3. El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto[… ]10.

A lo largo del siglo XIX, el derecho pasa a ser presidido por la Constitución Política del Estado y, producto de dicha concepción es que los Estados Unidos de Norteamérica desarrollan el principio del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, tal como hemos visto oportunamente.

Evidentemente, este principio no era claramente compatible en sus orígenes con aquel otro según el cual el órgano legislativo representaba a la nación y por tanto actuaba en nombre de ella con pleno poder. Esto produjo el decantamiento progresivo de otro concepto también instalado sólidamente en la teoría del Estado actual: el de poder constituyente.

El poder constituyente es tributario actual de la vieja teoría del contrato social, según la cual las personas hacen un pacto para pasar a vivir en sociedad desde su estado de naturaleza anterior, estableciendo las normas a las cuales se atendrá en lo sucesivo su interacción dentro del todo social. Una vez establecidas, estas normas regulan todos sus actos. Son, por así decirlo, las reglas de juego que no deben ser incumplidas por nadie.

El poder constituyente reside en el pueblo, el cual, dentro de la concepción democrática, es el soberano dentro del Estado, y se ejercita con formalidades especiales. Su resultado es la Constitución, cuerpo normativo que en adelante solo puede ser modificado, en principio, por una decisión colectiva y especial de todas las personas que componen la sociedad11.

Se hace entonces una distinción que, si bien discutible en términos absolutos en la teoría, es clara para expresar lo que buscamos en esta parte: poder constituyente y poderes constituidos.

El poder constituyente es máximo, se ejercita por el pueblo para organizar el Estado y produce la Constitución. Los poderes constituidos están sometidos al poder constituyente y se ejercitan en observancia de las reglas constitucionales que los fundamentan. Estos poderes constituidos son también conocidos como funciones del Estado y son la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional. En su ejercicio, los órganos del Estado deben ser obedientes a la Constitución. El Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente la importancia de esta distinción conceptual: