Néstor Raúl Londoño Sepúlveda - El derecho aplicable a los contratos internacionales

La determinación de esas leyes nacionales ha estado en manos del método indirecto o conflictual, que se basa en las teorías planteadas por los juristas italianos del siglo XIII. Con la idea de los estatutos, estos pretendieron identificar el derecho que sería propio de cada situación internacional, metodología que posteriormente sería refinado por la teoría conflictual y más adelante por la revolución conflictual.

En el método indirecto pueden apreciarse tres tendencias claras atendiendo a tres regiones específicas del mundo: Estados Unidos, Europa y América Latina.

a) Sistema flexible: En Estados Unidos rige un sistema flexible, en constante evolución y revisión. Este sistema está bastante distanciado de la teoría puramente conflictual, concentrada únicamente en la creación de esquemas legales fijos para identificar el derecho aplicable a partir de puntos de conexión relativamente fáciles de identificar. Por el contrario, el sistema estadounidense se apoya en una serie de criterios que tienen en cuenta elementos objetivos y subjetivos del caso y de su contexto.

Su flexibilidad radica en la posibilidad del juez de evaluar el caso concreto e identificar la información que conforma el mismo, con el fin de determinar el derecho aplicable usando los múltiples criterios que la ley le da elegir. De ese modo, no hay por ejemplo una forma única de determinación del derecho aplicable a los casos de responsabilidad civil extracontractual. Por el contrario, deberá evaluarse cada caso a partir de los hechos de este, las consideraciones acerca de la relación que el caso tiene con los Estados implicados, así como considerar también el fuero interno de los sujetos involucrados en el mismo, con el fin último de tratar de identificar las expectativas razonables de las partes acerca del derecho que era aplicable 203.

b) Sistema semiflexible: Este sistema rige en el contexto europeo. Está marcado por la presencia de normas de conflicto en el sentido clásico, con sus puntos de conexión claramente delimitados, que indican en cada tema cómo se orienta el derecho aplicable en un sentido u otro conforme a las conexiones que plantea. Según el caso se encuadre en el marco jurídico positivo previsto, la norma de conflicto pretende identificar la conexión jurídica más próxima con un determinado Estado.

No obstante, el sistema europeo ha introducido una serie de flexibilizaciones que autorizan al juez en ciertos casos para buscar aquel derecho que tiene la relación más estrecha con el litigio. Ello sucede cuando es evidente que el factor de conexión elegido por el legislador conflictual no provee ese tipo de vinculación, y las particularidades del caso hacen que el derecho más estrechamente conectado sea otro, lo que contraría el esquema rígido de la norma de conflicto. Esta forma de concebir el derecho aplicable podría denominarse método conflictual semiflexible , por cuanto posee elementos de un sistema rígido, con excepciones que le dan al aplicador flexibilidad en ciertos casos.

c) Por otra parte, el caso latinoamericano está profundamente condicionado por dos normas convencionales: por una parte, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1889 (en vigor en Colombia, Perú, Bolivia, Argentina, Uruguay y Paraguay), modificado en 1940, que tuvo mayor acogida en los Estados australes. Adicionalmente, el llamado Código Bustamante o Tratado de Derecho Internacional Privado de 1928 (en vigor en Bolivia, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana, Venezuela).

Algunos de estos Estados ratificaron la Convención Interamericana sobre normas generales de DIPr. El denominado Tratado de Montevideo de 1979 contiene algunas normas funcionales del método conflictual (en vigor en Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela).

Tanto el Tratado de Montevideo de 1889-1940 como el Código Bustamante están apegados al sistema decimonónico de normas de conflicto, donde la flexibilidad está ausente. En el caso del Código, este se decanta por un sistema de identificación de territorialidad y de análisis de la vigencia del orden público que introduce enorme confusión al sistema propuesto por ese tratado.

Además, los Estados que suscribieron la Convención de Normas Generales de 1979 siguen sometidos al Tratado de Montevideo 1889-1940 y al Código Bustamante, ya que estos prevalecen sobre el orden interno por mandato del artículo 1º de la Convención de Montevideo de 1979. De este modo, es inútil que estos países modifiquen sus leyes nacionales para modernizar sus sistemas de DIPr, toda vez que se comprometieron a hacer prevalecer las normas de conflicto contenidas en tratados internacionales sobre las de su sistema interno. Estos tratados en un inicio eran una iniciativa loable, que perseguía alcanzar la universalidad del DIPr. Sin embargo, en la práctica este objetivo nunca se materializó y las ligaduras que imponen dichos textos ubican a gran parte de Latinoamérica en las antípodas de las tendencias modernas del DIPr.

El artículo 1 de la Convención de Montevideo de 1979 señala:

La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes. En defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno.

Este precepto no deja duda sobre la prevalencia del DIPr convencional sobre el interno, lo cual constituye un grave obstáculo ante la necesidad de promover la revisión del sistema.

Particular mención merece el caso argentino, puesto que el 1 de agosto de 2015 entró en vigor su nuevo Código Civil y Comercial. Este Estado no suscribió el Tratado de Normas Generales; sin embargo, su artículo 2594 –que encabeza el título dedicado al DIPr– señala:

Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna.

Este precepto se decanta por una fórmula loable en el marco del derecho internacional público, pero definitivamente ancla el país a los tratados mencionados. Ello convierte las normas del nuevo código en algo meramente decorativo, dado que casi los mismos asuntos que regula están en el Tratado de Montevideo de 1889-1940.

Del nuevo código argentino es destacable que crea una norma expresa que admite la elección del foro y del derecho aplicable en materia contractual, y establece los criterios de determinación del foro y de derecho aplicable (arts. 2650 a 2655). En materia de responsabilidad civil, se decanta por una solución diferente a la del Tratado de Montevideo –el cual establece que el derecho aplicable es el del lugar de ocurrencia del hecho–, escogiendo por el contrario el precepto consagrado en el artículo 2657 que indica que el derecho aplicable es el del lugar donde se produce el daño sin consagrar ninguna fórmula de flexibilidad.

Se estima que para corregir esta inadecuada situación en Latinoamérica es necesaria una voluntad política asertiva, que comience por denunciar los tratados mencionados y desarrolle un sistema más a tono con las necesidades actuales que plantea la globalización. En consecuencia, el actual sistema latinoamericano es rígido, con el agravante de que su modernización será muy difícil en tanto estos tratados no sean sustituidos por una normatividad más apropiada para el mundo actual y conforme a los criterios de derecho comparado que se están gestando alrededor del mundo.