Néstor Raúl Londoño Sepúlveda - El derecho aplicable a los contratos internacionales

A medida que el alcance de la globalización se extiende, los problemas del conflictualismo se hacen más evidentes 135. A tal punto que las cuestiones que no pueden escapar a la lex fori están siendo armonizadas en el contexto de la OMC y los sistemas de integración, los tratados bilaterales y los multilaterales.

Esto ha ocasionado un crecimiento de las normas de intervención del Estado en la economía, en particular de las normas de orden público económico 136, que limitan la acción de los particulares y cuya aplicación no puede eludirse. Son ejemplo de estas la creciente preocupación por la protección de los derechos humanos, las leyes del consumidor, de la competencia y las limitaciones de la operación off-shore 137.

Junto a las objeciones que poco a poco están creciendo, existe también el problema de la necesidad de invocar y probar el derecho extranjero, cuyo cumplimiento señala la norma de conflicto. Esta cuestión tiene un enorme efecto práctico sobre la materialización del método conflictual en un caso concreto 138.

La tendencia a aplicar la lex fori no es un problema exclusivo de los jueces, sino que también es un problema de los abogados que representan a las partes, quienes en ocasiones claudican a la hora de fundamentar la demanda o la defensa con base en el derecho extranjero aplicable señalado por la norma de conflicto 139.

Precisamente la dificultad de estudiar y probar dentro del proceso ese derecho extranjero acarrea el riesgo de una desviación en el debate. Es posible que se llegue a situaciones en las cuales el asunto de fondo queda relegado a un espacio muy estrecho de consideración, mientras se pone todo el esfuerzo en la definición conflictual del derecho aplicable.

Adicionalmente, existe el riesgo de que se renuncie a la aplicación del derecho extranjero por el desconocimiento del sistema de DIPr, o por las limitaciones en los gastos que el cliente puede asumir para realizar su ataque o su defensa con base en un derecho extranjero –dado que ello requiere consultar a abogados expertos de otro Estado– 140.

Expuesto de forma simplificada, dos tendencias fundamentales pueden encontrarse en los diversos Estados frente al problema de la invocación del derecho extranjero en el caso multinacional: una posición en la que es necesaria la invocación de este por las partes y otra en que no existe dicha necesidad 141.

En el primer caso, los sistemas estatales exigen que el derecho extranjero sea invocado o alegado. Esto implica que el demandante o el demandando fundamenten sus pretensiones o excepciones en función del derecho que ellos consideran aplicable 142, con base en la norma o las normas de conflicto procedentes conforme al caso. En la segunda posición, esto no sería necesario y procede o bien la aplicación oficiosa de la ley señalada por la norma de conflicto o bien la aplicación de la lex fori .

En la primera teoría, ni demandante ni demandado ni terceros invocan la aplicación de un derecho extranjero. En consecuencia, estos fundamentan sus pretensiones, sus excepciones o su participación con base en la lex fori . Esto podría conducir a que el juez desestime las pretensiones o las excepciones, por ser obligatorio alegar el derecho extranjero aplicable. Esta tendencia ocasionaría una denegación de justicia, por lo cual sería reprochable asumir apresuradamente esta posición 143.

Sin embargo, las normas de congruencia de la sentencia 144exigen que exista una identidad entre lo solicitado y lo concedido en la sentencia, de tal manera que por esta razón procesal procedería dicha denegación, puesto que alegar el derecho extranjero sería un presupuesto procesal para el éxito de la pretensión o de la excepción 145.

En la segunda teoría –invocación no necesaria del derecho extranjero–, se pueden distinguir dos variantes:

a) Desarrollar el caso con base en la lex fori 146sin exigir la aplicación de la norma extranjera y mucho menos su prueba, por no ser necesaria su invocación. En este caso, operaría una sumisión tácita a la lex fori , que iría en contra de la concepción acerca del carácter imperativo de la mayoría de las normas de conflicto 147. Esta posición solo sería viable cuando la norma de conflicto se considere dispositiva 148y no contravenga la congruencia entre la demanda y la sentencia. Asumir esta teoría hace que el sistema conflictual sea facultativo y, por ende, inherentemente débil 149.

b) El juez es quien debe aplicar las normas de conflicto imperativas que conducen a la aplicación de un derecho extranjero, ante lo cual este debe decidir unas pretensiones o excepciones confeccionadas sobre la base de un derecho, pero termina aplicando otro. En este caso, el juez tiene ante sí las siguientes posibilidades teóricas:

b.1) Desestimar las pretensiones o excepciones por haber sido formuladas con base en un derecho que no era el aplicable, evitando de esa forma la falta de congruencia entre la demanda y la sentencia. Se estima que esta solución es reprochable por constituir una denegación de tutela judicial efectiva.

b.2) Brindar a las partes la oportunidad de ajustar la demanda y las excepciones al derecho extranjero aplicable, así como conminarlas a colaborar con el tribunal en la prueba de dicho derecho 150.

b.3) Decidir el fondo de la cuestión, aunque el derecho alegado no sea el aplicable, sin desestimar las pretensiones, sino reconociendo en ellas aquello que resulte subsumible en el derecho extranjero aplicable y conforme a este. En el sistema español se reconoce esta tendencia minoritaria, que demanda un ajuste legal para dar paso a este tipo de soluciones 151.

En sistemas como el colombiano, en el que actualmente el DIPr es todavía sumamente débil, desconocido –y por tanto inaplicado–, no existe un debate en torno a la falta de alegación del derecho extranjero. Así, si las partes están satisfechas con el uso del derecho del foro, el juez normalmente no se sentirá inclinado ni a desestimar la demanda ni a conminar a las partes a ajustar sus demandas o excepciones, y directamente aplicará la legislación del foro.

Esto se debe a que las normas de conflicto más relevantes en el sistema colombiano son de tipo territorialista y llaman a la aplicación del derecho nacional (artículo 19, 20 del Código Civil –1887– y 869 del Código de Comercio –1971–). Las demás reposan en un tratado de 1889 152, ratificado mediante la Ley 33 de 1992, complementadas por normas funcionales del Tratado Interamericano de Normas Generales de Derecho Internacional Privado –Ley 21 de 1981–, cuya aplicación es muy parcial y cuya relevancia en derecho interno ha sido desdeñada.

Otra cuestión problemática para el sistema conflictual es que el derecho extranjero no sea probado. La falta de prueba del derecho extranjero puede darse por múltiples razones, entre las que se destacan la dificultad para obtener la prueba por falta de colaboración de las autoridades extranjeras 153, el excesivo coste de la prueba o la falta de interés de las partes.

En este contexto se plantea una cuestión fundamental: ¿el derecho extranjero para los efectos del proceso contencioso es un derecho o un hecho? La concepción tradicional nos indica que el derecho extranjero no probado es un hecho, y que una vez probado, pasa a ser el derecho que rige la relación jurídica 154. Los jueces nacionales, por el principio jura novit curia, solo están obligados a conocer su derecho nacional pero no el derecho extranjero 155.

Así, por lo general, las normas procesales de los Estados establecen la obligatoriedad de la prueba del derecho extranjero. Ello queda reflejado, por ejemplo, en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española 156reformado por el artículo 33 de la Ley 29 de 2015 157; el artículo 177 del Código General del Proceso de Colombia 158; o el artículo 44.1 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil de Estados Unidos 159aplicado por los tribunales federales pero seguido también por tribunales estatales 160.